MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Kötü muamele (iki kez)
HÜKÜM : Kasten yaralama suçundan mahkûmiyet (iki kez)

İlk derece mahkemesince bozma üzerine verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Mahkemece yapılan yargılama sonucunda sanığın kötü muamele suçundan dolayı sonuç olarak 1 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin 25.02.2010 gün ve 2009/79 Esas, 2010/56 sayılı Kararın temyiz edilmesi üzerine Dairemizce yapılan inceleme neticesinde verilen 02.12.2014 gün ve 2013/3836 Esas, 2014/13578 Karar sayılı ilamla olayda, sanığa atfedilen eylemlerin sübutu halinde eşi ve kızı olan mağdurelere yönelik kasten yaralama suçlarını oluşturacağı ve ek savunma hakkı verilerek bu suçtan (iki kez) cezalandırılması gerekeceğinden bahisle 1412 sayılı CMUK"nın 326/son. maddesi uyarınca ceza miktarı itibariyle kazanılmış hakkı saklı kalmak kaydıyla hükmün bozulmasına karar verilmesinin ardından, mahkemece sanık hakkında mağdure Zekiye’ye yönelik eyleminden dolayı 6 ay 7 gün ve Kader’e yönelik eyleminden dolayı 6 ay 7 gün hapis cezaları tayin edildikten sonra, CMUK"nın 326/son. maddesi gereğince sonuç cezanın sanığın kazanılmış hakkı gözetilerek 1 ay 20 gün hapis olarak belirlenip, 5237 sayılı TCK"nın 50/1-f. maddesinde yer alan seçenek yaptırımın bu ceza miktarı üzerinden belirlenmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde tayin edilen hapis cezalarının ayrı ayrı 3 ay 3 gün süreyle kamuya yararlı bir işte çalıştırma seçenek yaptırımına çevrilmesi suretiyle uygulama yapılması,
Kanuna aykırı, O Yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK"nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 22.01.2018 tarihinde üye ..."ın karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.






KARŞI OY

Dosya içeriğine göre; sanığın kötü muamele suçundan yapılan yargılaması sonunda Kuşadası 1.Sulh Ceza Mahkemesinin 25.02.2010 gün ve 2009/79 E., 2010/56 K. sayılı kararı ile TCK"nun 232/2 ve 62.maddeleri uyarınca 1 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, sanığın temyizi üzerine Dairemizin 02.12.2014 gün ve 2014/13578 sayılı kararıyla özetle "katılan ve mağdurlara yönelik iddia edilen eylemelerin sübutu halinde ayrı ayrı yaralama ve tehdit suçlarını oluşturacağından" bahisle, suç niteliğinin yanlış belirlenmesinden dolayı CMUK.nun 326.maddesi gereğince kazanılmış hakkı saklı tutularak hükmün bozulmasına karar verildiği,
Bozma sonrası yapılan yargılamada ise sanığın eşi ve kızına karşı ayrı ayrı yaralama suçlarını işlediği kabul edilerek iki kez TCK"nun 86/2, 86/3-a ve 62.maddeleri gereğince 6 ay 7 gün hapis cezası tayin edildikten sonra aynı yasanın 50/1-f maddesiyle 3 ay 3 gün süreyle kamuya yararlı bir işte çalıştırılması tedbirine çevrildiği, bu hükmün O Yer C. Savcısı tarafından sanık lehine temyizi edildiği,
Temyiz incelemesini yapan Dairemizce anılan kararın "...ceza miktarı itibariyle kazanılmış hakkı saklı kalmak kaydıyla hükmün bozulmasına karar verilmesinin ardından, mahkemece sanık hakkında mağdure Zekiye’ye yönelik eyleminde dolayı 6 ay 7 gün hapis ve Kader’e yönelik eyleminden dolayı 6 ay 7 gün hapis cezaları tayin edildikten sonra, 1412 sayılı CMUK.nın 326. Maddesi uyarınca sonuç cezanın sanığın kazanılmış hakkı gözetilerek 1 ay 20 gün hapis hapis olarak belirlenip, 5237 sayılı TCK.nın 50/1-f maddesinde yer alan seçenek yaptırımın sonuç ceza üzerinden belirlenmesi yerine ayrı ayrı 3 ay 3 gün süreyle kamuya yararlı bir işte çalıştırma seçenek yaptırımına çevrilerek fazla ceza tayini" gerektiğinden söz edilerek tekrar bozulmasına karar verildiği anlaşılmıştır.
Bozma kararı kısaca sanığa iki ayrı yaralama suçundan dolayı verilen 6 ay 7 günlük hapis cezalarının önce kazanılmış hak gereği 1 ay 20 güne indirildikten sonra, TCK"nun 50.maddesi uyarınca seçenek yaptırıma çevrilmesini öngörmektedir. Kanaatimizce bu bozma gerekçesi olayda uygulama yeri olan 1412 sayılı CMUK.nun 326/son ve 5237 sayılı TCK.nun 61.maddelerine aykırıdır. Şöyle ki;
5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı Yasanın 326/son maddesinde; hükmün yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmesi halinde, yeniden verilen hükümde, evvelki hükümle tayin edilmiş cezadan daha ağır bir cezaya hükmolunamayacağı belirtilmiştir.
Öğretide “lehe yasa yolu davası üzerine aleyhe değiştirmeme mecburiyeti” veya “aleyhe düzeltme yasağı” olarak da tanımlanan bu kural, infaz edilecek sonuç cezanın miktar ve türü bakımından olup, bu yasak, verilecek yeni hükümde suçun başka türlü nitelendirilmesine engel oluşturmamaktadır. Kurulacak yeni hükümde doğru belirlenen suç vasfına uygun olarak temel ceza belirlenip, bunun üzerinden uygulanması gereken tüm artırma ve eksiltmeler doğru olarak yapılacak, devamında erteleme ve seçenek yaptırımlara çevirme gibi cezaların şahsileştirilmesine ilişkin hükümler uygulandıktan sonra, infazı gereken sonuç ceza karşılaştırılarak lehine olan ceza belirlenecektir. Zira yasa koyucu lehe yasa yolu davası üzerine sanığa, suç niteliği yönünden kazanılmış hak olanağı tanımamıştır. Bu itibarla bir suçtan dolayı ceza verilmişse ve temel cezada artırma ve eksiltme yapılmışsa bu kural gereği olarak her iki kararda en sonunda verilen cezalar karşılaştırılacak, yenisi eskisinden daha ağır olmayacaktır. Sonuç cezanın miktar ve türüne bakılacağından, sonuca etkili olsa da önceki hususlar ve bu kabulün olası sonuçları bakımından bir karşılaştırma yapılamayacaktır.


Yargıtay’ın görevi, yasaların ülke genelinde hukuka uygun olarak uygulanıp uygulanmadığını denetlemek, içtihatları ile ülkede yasaların ve hukuk kurallarının uygulanmasındaki birliği sağlamaktır. Bu görev gözetildiğinde, temyiz incelemesine konu olan hükümde, suç niteliğinde bir isabetsizlik saptandığı takdirde, aleyhe temyiz olmasa bile bu husus bozma nedeni yapılacaktır. Aksinin kabulü, hukuk kurallarının ülke genelinde farklı uygulanmasına yol açar ki, bu da Yargıtay’ın kuruluş amacına ve eşitlik ilkesine aykırı olur. Zira aynı eylem nedeniyle değişik mahkemelerde yargılanan sanıklardan, suç niteliği doğru olarak belirlenen sanığın mahkûmiyeti ile ceza zamanaşımı, memuriyetten yoksun bırakılma, seçilme hakkının kaybı, olası bir af yasası vb. değişik durumlarla karşılaşması halinde olumsuz sonuçlara muhatap olabileceği, buna karşın, suç niteliği yanlış olarak belirlenen sanığın, açıklanan olumsuz sonuçlarla karşılaşmamasının sözkonusu olabileceği, bu durumun da, eşitlik ilkesine aykırı olacağı gibi, hak ve adalet duygusunu da inciteceğinde kuşku yoktur.
Diğer taraftan lehe yasa yolu davası üzerine aleyhe değiştirememe kuralı uyarınca hakkında ağır sonuç ceza uygulanmayan, diğer bir deyişle bu kuraldan yararlanmış olan bir sanığın, önceki yanılgılı uygulama nedeniyle ortaya çıkan hafif sonuç cezadan ötürü ikinci kez avantajlı bir uygulamadan yararlandırılması adalet ve hakkaniyet ilkeleriyle de bağdaşmayacaktır. (Ceza Genel Kurulunun 17.11.1998 gün ve 282-348, 23.03.2004 gün ve 41-70, 04.03.2008 gün ve 47-43 , 27.04.2010 gün ve 73-97,14.06.2011 gün ve 48-128 sayılı kararları bu yöndedir)
Bu bilgiler ışığında değerlendirme yapıldığında;
Somut olayda, hatalı nitelendirme nedeniyle ilk hükümde sanığa 1 ay 20 gün hapis cezası verilmiştir. Bozma sonrası uygulamada ise iki kez verilen 6 ay 7 günlük hapis cezaları TCK.nun 50/1-f maddesi uyarınca 3 ay 3 gün süreyle kamuya yararlı bir işte çalıştırma seçenek yaptırımına çevrilmiştir. CMUK.nun 326/son maddesi uyarınca burada yapılması gereken her iki hükmün sonunda verilen 1 ay 20 gün hapis cezası ile 3 ay 3 günlük seçenek yaptırımı karşılaştırıp lehe olanın yerine getirilmesine karar vermektir. İlk hükümde yanılgılı uygulama yapılarak noksan ceza verilmiştir. Bozma kararında belirtilen şekilde, ikinci hükümde tayin edilen hapis cezalarının önce ilk hükümdeki yanılgılı uygulama nedeniyle ortaya çıkan sonuç cezaya indirilip, bunun üzerinden seçenek yaptırıma çevirme işleminin yapılması sanığın hatalı uygulamadan ikinci defa yararlandırılması anlamına gelecektir. Ayrıca her iki hükmün sonuçlarının karşılaştırılmasının yapılması yerine, usulsüz olarak karma uygulama yapılmış olacağı gibi, verilen hapis cezasının önce CMUK.nun 326/son maddesi ile indirilip devamında seçenek yaptırımın tatbiki TCK.nun 61/5.maddesindeki sıralamaya da aykırılık oluşturacaktır. Bunun yanında yukarıda anılan Ceza Genel Kurul Kararlarında vurgulandığı üzere seçenek yaptırıma çevirme koşullarının varlığı, kazanılmış hak kuralı gereği indirilen ceza miktarına değil, sonuç cezaya bakılarak belirlenmesi gerekmektedir. Bu nedenle bozma gerekçesi yasaya ve Yargıtay uygulamalarına aykırıdır.
Burada açıklığa kavuşturulması gereken diğer husus ilk hükümdeki 1 ay 20 gün hapis ve 3 ay 3 gün kamuya yararlı bir işte çalıştırılma (iki kez) seçenek yaptırımlarından hangisinin sanık lehine olduğudur. TCK.nun 50/1.maddesi " Kısa süreli hapis cezası, suçlunun kişiliğine, sosyal ve ekonomik durumuna, yargılama sürecinde duyduğu pişmanlığa ve suçun işlenmesindeki özelliklere göre;
a) Adlî para cezasına,
b) Mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle, tamamen giderilmesine,
c) En az iki yıl süreyle, bir meslek veya sanat edinmeyi sağlamak amacıyla, gerektiğinde barınma imkanı da bulunan bir eğitim kurumuna devam etmeye,
d) Mahkûm olunan cezanın yarısından bir katına kadar süreyle, belirli yerlere gitmekten veya belirli etkinlikleri yapmaktan yasaklanmaya
e) Sağladığı hak ve yetkiler kötüye kullanılmak suretiyle veya gerektirdiği dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranılarak suç işlenmiş olması durumunda; mahkûm olunan cezanın yarısından bir katına kadar süreyle, ilgili ehliyet ve ruhsat belgelerinin geri alınmasına, belli bir meslek ve sanatı yapmaktan yasaklanmaya,
f) Mahkûm olunan cezanın yarısından bir katına kadar süreyle ve gönüllü olmak koşuluyla kamuya yararlı bir işte çalıştırılmaya,
Çevrilebilir." hükmünü içermektedir. Bu düzenlemeye nazaran ancak olumlu kişiliğe sahip ve pişmanlık gösterenlere tayin edilen kısa süreli hapis cezaları seçenek yaptırıma çevrilebileceğinden, kanun koyucu miktar ve niteliği ne olursa olsun seçenek yaptırımları hapse göre lehe kabul etmektedir. Kamuya yararlı bir işte çalıştırma seçenek yaptırımının amacı suçluyu ıslah ve terbiye ederek topluma yeniden kazandırma ve yeniden suç işlemesini engellemek, diğer bir deyimle suçluyu iyileştirmektir. Bu yönüyle de değerlendirildiğinde hürriyeti bağlayıcı cezaya nazaran daha lehe olduğu sonucu ortaya çıkmaktadır. Bu nedenlerle yerel mahkemenin 3 ay 3 günlük kamuya yararlı bir işte çalıştırma seçenek yaptırımını 1 ay 20 gün hapis cezasına göre sanık lehine kabulünde bir isabetsizlik de bulunmamaktadır.
Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı yerel mahkemenin kabul ve uygulamasında CMUK.nun 326/son maddesine aykırılık bulunmadığı ve bozma kararının hatalı olduğu kanaatine varıldığından, sayın çoğunluğun bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.