Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu 2020/2213 Esas 2022/1310 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2020/2213
Karar No : 2022/1310

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurulu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Beşinci Dairesinin 19/02/2020 tarih ve E:2016/57642, K:2020/1319 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile bu karara karşı yapılan yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin … tarih ve … sayılı kararının iptali ve yoksun kalınan özlük ve parasal haklarının yasal faiziyle iadesine karar verilmesi istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 19/02/2020 tarih ve E:2016/57642, K:2020/1319 sayılı kararıyla;
"Maddi Olay ve Hukuki Süreç" ile "İlgili Mevzuat"a yer verilmiş; "Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç", "FETÖ'ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler", "Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü", "Dava Konusu Edilen Kararların Hukuki Niteliği" başlıkları altında genel; "Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi" başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,
Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;
Davacının, ceza yargılaması sonucunda … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 6 yıl, 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucu anılan mahkumiyet kararının kesinleşmediğinin anlaşıldığı,
ByLock delili yönünden, davacı hakkında düzenlenen "ByLock Tespit Tutanağı"nın incelenmesinden; davacı tarafından 537....666 GSM numarasından, … IMEI numaralı cihazla ByLock uygulamasının yüklendiğinin anlaşıldığı,
Davacı hakkındaki tanık beyanları yönünden, davacının örgütün içinde yer aldığına, örgüte himmet verdiğine, örgüt toplantılarına katıldığına, örgütün talimatları doğrultusunda hareket ettiğine, 2014 HSK seçimlerinde örgütün sözde bağımsız adaylarını desteklediğine ve diğer hususlara yönelik ifadeler ile davacının bu ifadelere karşı beyanlarının değerlendirilmesi sonucunda, davacının beyanlarına itibar edilmeyerek FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğu sonucuna varıldığı belirtilerek,
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararlarla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediği,
Dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediğinden, davacının bu kararlar nedeniyle yoksun kalınan özlük ve parasal haklarının yasal faiziyle iadesine karar verilmesine yönelik isteminin de reddi gerektiği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, dava konusu işlemin dayanağı olan 667 sayılı KHK'nın ve 6749 sayılı Kanun'un 3. maddesinin 1. ve 3. fıkralarının Anayasa'ya aykırı olduğu, iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiği; 7145 sayılı Kanun ile savunma hakkı tanıyan lehe düzenleme yapıldığı, bu hususun dikkate alınması gerektiği; dava konusu işlemde yasallık ilkesinin, hukuki güvenlik ilkesinin, suç ve cezaların geriye yürütülemeyeceği ilkesinin ihlal edildiği, göreve son verme kararı alınmadan önce hakkında herhangi bir idari inceleme veya soruşturma yapılmadığı, üzerine atılı fiilin her türlü şüpheden uzak somut bilgi ve belgelere dayandırılmadığı, ayrıca kararın verilmesi aşamasında aleyhine olan delillerin neler olduğu bildirilmeden ve delil sunma imkânı tanınmadan savunma hakkı verilmeyerek işlemin tesis edildiği; darbe girişimi nedeniyle anılan yapı terör örgütü olarak kabul edilse ve 15 Temmuz 2016 tarihinden önce bu yapıyla iltisaklı ya da irtibatlı olduğu varsayılsa dahi, bu tarihten önce bahse konu oluşumun şiddet eylemlerine başvurduğuna dair en küçük delil başlangıcı olmadığı dikkate alındığında önceki eylemlerden sorumlu tutulmasının mümkün olmadığı; meslekten çıkarma cezasına dayanak teşkil eden irtibat ve iltisak tabirlerinin muğlak ve soyut kavramlar olduğu, hukuki denetime elverişli ve objektif olmadığı, Anayasal suçları işlemeyi amaç edinmiş herhangi bir silahlı terör örgütü içinde yer almadığı, isnat edilen suçlamaların soyut ve inandırıcılıktan uzak olduğu; itirafçılarda ByLock isimli programın olduğu, bu programın yapıldığı iddia edilen toplantılarda örgüt talimatı ile yüklendiği, kendisinde ByLock programı olmamasının toplantılara katılmadığının delili olduğu; tanık ifadelerinin etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmak isteyenlerin beyanları olduğu, iddialarının soyut olduğu, yer ve zaman belirtilmeyen iftira niteliğinde beyanlar olduğu; ihraç kararı verildiği tarihte hakkında iddia edilen hiçbir delil bulunmadığı, bu deliller dikkate alınarak karar verilemeyeceği; dava konusu işlemin etki ve sonucunun OHAL'in sona ermesiyle sona ermesi gerektiği, ölçülülük ilkesinin ihlal edildiği, Danıştay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun 07/12/1989 tarih ve E:1988/6, K:1989/4 sayılı kararının durumu ile örtüştüğü; dava konusu işlemde kişiselleştirme yapılmadığı; mesleki sorumluluklara aykırı bir davranışının olmadığı; hakkındaki tanık beyanlarının aleyhe delil olarak kullanılamayacağı; hakkındaki ByLock iddiasının adli bilişim uzmanınca yazılan raporla geçersiz hâle geldiği; tanık C.U. ile staj döneminde hiçbir samimiyetinin olmadığı, verilecek bilgiler karşılığında mesleğe dönüşlerinin sağlanacağına yönelik basına yansıyan açıklamalar nedeniyle verdiği 3. ifadesinde adını zikrettiği 64 kişiden biri olduğu, daha önce 80 kişinin ismini verdiği ve o isimler arasında olmadığı, terörist olduğunu itiraf eden bu şahsın ifadesine itibar edilemeyeceği; birlikte görev yaptığı H.G. adlı idari yargı hâkiminin Kayseri iline ilişkin idari yargıya yönelik itirafında adının geçmediği, bu kişinin ifadesinin getirtilerek lehe olan bu durumun değerlendirilmesi gerektiği; A.A.'nın ifadesine itibar edilmediğinden ceza yargılamasında dahi yer verilmediği, kendisini tanımasına imkân bulunmadığı; hakkındaki ceza yargılamasının sonucunun beklenilmesi gerektiği; olayda, masumiyet karinesinin, adil yargılanma hakkının, suç ve cezaların şahsiliği ilkesinin, ayrımcılık yasağının ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 9, 10 ve 14. maddelerinin ihlal edildiği belirtilerek, Daire kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra davacının Anayasa'ya aykırılık iddiası ciddi görülmeyerek işin esası incelendi, gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;
"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Öte yandan, Daire kararının "Maddi Olay ve Hukuki Süreç" kısmının "Davacıya İlişkin Süreç" bölümünde, davacının, ceza yargılaması sonucunda … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 6 yıl, 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği ve bu kararın kesinleşmediği belirtilmişse de; temyiz aşamasında UYAP kayıtlarının incelenmesi sonucunda, davacının mahkumiyetine ilişkin anılan karara karşı yaptığı istinaf başvurusunun … Bölge Adliye Mahkemesi ... Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla "silahlı terör örgütü üyeliği suçundan yargılaması yapılan sanığın, yargılama aşamasında kendisinin seçtiği bir müdafi bulunmadığı gibi, CMK'nın 156. Maddesi gereğince de re'sen bir müdafi görevlendirilmediği" gerekçesiyle kabul edilerek bu kararın bozulduğu ve davacı hakkındaki ceza yargılamasının … Ağır Ceza Mahkemesinin E:… sayılı dosyasında devam ettiği görülmüştür.
667 sayılı KHK uyarınca, hâkimlerin ve savcıların terör örgütüne üyelik ve mensubiyeti bulunmasa da terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı olmaları nedeniyle meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına yönelik işlem tesis edilebilmesi mümkündür. Nitekim dava konusu işlem de davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu gerekçesiyle tesis edilmiştir.
Anayasa Mahkemesi, 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ''kavuşan, bitişen, birleşen'', irtibatlı kavramını ise ''bağlantılı'' olarak tanımlamış, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamının yargı içtihatlarıyla belirlenebileceğini belirtmiştir. Bu kavramlar ile, kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır. Bu kapsamda kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hâl ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterlidir.
Bu itibarla, ceza muhakemesinde terör örgütüne üye olma suçunun ispatını sağlayacak delil niteliğinde bulunmayan fiil ve davranışlar, üstün bir kamu gücü niteliğindeki yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcılar hakkında tesis edilen idari tedbir niteliğindeki işlemde terör örgütüne irtibat veya iltisakın sübut bulup bulmadığı yönünden farklı değerlendirilebileceğinden, davacının terör örgütü ile iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığına yönelik yapılan yargısal denetime ilişkin bu davada, davacının ''silahlı terör örgütüne üye olmak'' isnadıyla devam eden ceza yargılamasında verilecek kararın beklenilmesi gerekmemektedir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Beşinci Dairesinin temyize konu 19/02/2020 tarih ve E:2016/57642, K:2020/1319 sayılı kararının ONANMASINA,
3. Adli yardım kararından dolayı ertelenmiş olan temyiz aşamasına ilişkin yargılama giderlerinin, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 339. maddesinin 1. fıkrası uyarınca davacıdan tahsili için Dairesince müzekkere yazılmasına,
4. Kesin olarak, 07/04/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.