MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı
HÜKÜM : Sanıklar Yılmaz ile Mustafa"nın atılı suçtan mahkûmiyetleri ile sanık ..."nin beraatine, sanık ..."in eylemi aralarında resmi evlenme olmaksızın evlenmenin dinsel törenini yaptırma kabul edilerek vaki resmi evlenme nedeniyle kamu davasının düşmesine


İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle, 28.06.2014 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda değişiklik yapan 6545 sayılı Kanun ile 02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanunla getirilen düzenlemeler de gözetilip dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Sanıklar Yılmaz, Ayşe ile Güller haklarında kurulan hükümlerin incelenmesinde:
Hükümlerden sonra 5237 sayılı TCK"nın 53. maddesi ile ilgili olarak 24.11.2015 tarihli, 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamıyla verilen iptal kararının sanık ... hakkında kurulan mahkûmiyet hükmü yönünden infaz aşamasında nazara alınması mümkün görülmüştür.
Delillerle iddia ve savunma; duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, beraati, düşme ve sübutu kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatları yapılmış bulunduğundan, sanık ... müdafii ile O Yer Cumhuriyet Savcısının yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, sanık ... hakkında kurulan mahkumiyet hükmü ile sanık ... hakkında verilen beraat ve sanık ... hakkında verilen düşme kararlarının ONANMASINA,
Sanık ... hakkında kurulan hükmün temyiz incelemesine gelince;

Mağdurenin aşamalardaki anlatımları, savunma ile diğer sanıkların ifadeleri nazara alındığında suç tarihinden önce mağdurenin, annesi sanık ... ile babası sanık ..."nın bilgisi dışında görüştüğü diğer sanık ..."la evlenmek istediği, Mustafa"nın karşı çıkması üzerine Yılmaz"la evlenmek maksadıyla kaçan mağdurenin geri döndükten sonra ailesine cinsel ilişkiye girdiğini söylemesinin ardından Mustafa"nın şikayetçi olduğu Yılmaz hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği ve son olarak mağdurenin Yılmaz"la evlenmelerine razı olmadıkları takdirde tekrar kaçacağını beyan etmesi karşısında Mustafa"nın sosyal yaşam koşulları, toplumsal bakış açısı ve içinde yaşanılan çevrede geçerli geleneklerin getirdiği zorunluluktan dolayı mağdurenin Yılmaz"la birlikte yaşamalarına onay vermek zorunda kaldığı tüm dosya içeriğinden anlaşıldığından, mevcut haliyle sanık ..."nın suç işleme kastıyla hareket etmediği hususu da göz önüne alınarak beraati yerine yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesi,
Kanuna aykırı, sanık ... müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK"nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 25.01.2018 tarihinde sanıklar Yılmaz, Ayşe, Güller haklarında kurulan hükümler yönünden oybirliğiyle ve sanık ... hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükümle ilgili olarak ise üye ..."ın karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.





KARŞI OY

Dosya içeriğine göre sanık ... ile 04.04.1995 doğumlu olan mağdure Gamze"nin 21.12.2008 tarihinde (bu sırada mağdure 13 yaş 8 aylık) ailelerinin rızası ile imam nikahı ve düğün yaparak evlendirildikleri, adı geçen sanığın bir yıldan uzun süren nitelikli cinsel istismar fiilleri neticesi hamile kalan (doğum zamanına nazaran muhtemel hamilelik tarihinde 14 yaş iki aylık) mağdurenin 16.04.2010 günü (doğum sırasında dahi 15 yaşından küçük) miadında


canlı çocuk doğurduğu, doğumun gerçekleştiği hastahane idaresinin ihbarı üzerine soruşturmaya başlandığı ve kamu davası açıldığı, yapılan yargılama sonucunda sanık ..."ın zincirleme biçimde çocuğun nitelikli cinsel istismarı, mağdurenin babası sanık ..."nın ise buna iştirak suçlarından mahkûmiyetlerine karar verildiği anlaşılmaktadır.
Bu mahkumiyet kararlarının temyizi üzerine Dairemizce sanık ... hakkındaki hükmün özetle “Sanık ... ve mağdurenin olay öncesi birbirlerini sevdikleri ve evlenmek amacıyla kaçtıkları, geri döndükten sonra evlenmelerine razı olmamaları halinde tekrar kaçacaklarını beyan etmeleri karşısında sanık ..."nın sosyal yaşam koşulları, toplumsal bakış açısı ve içinde yaşanılan çevrede geçerli geleneklerin getirdiği zorunluluktan dolayı mağdurenin sanık ... ile birlikte yaşamalarına onay vermek zorunda kalması nedeniyle suç kastının bulunmadığı nazara alınarak beraatine karar verilmesi” gerektiğinden bahisle bozulmasına karar verilmiştir. Kanaatimizce bu bozma kararı dosyadaki kanıtlara ve yasalara açıkça aykırıdır. Şöyle ki;
1-Sanık ... ve mağdure ile her ikisinin ana ve babası olan diğer sanıklar soruşturma sırasında verdikleri beyanlarda “kaçma olayından sonra 21.12.2008 günü her iki ailenin uzlaştığını, İkitelli"de yapılan düğün ve mağdurenin yaşının küçüklüğü nedeniyle sadece imam nikahı yaptıklarını, bundan sonra Yılmaz ve Gamze"nin birlikte yaşamaya başladığını” birbirlerine uyumlu olarak bildirmişlerdir.
Kaçma olayı ile ilgili sanık ... müdafiin temyiz dilekçesine ekli 16.12.2008 günlü Kovuşturmaya Yer Olmadığına Dair Kararın içeriğine göre sanık ... ve mağdurenin 28.11.2008 günü birlikte gezdikleri, eve geç kalınca rızası ile sanığın evinde kalıp sonra eve döndüğü, bunun üzerine babası müştekinin şikayetinden vazgeçtiği” anlaşılmaktadır. Bu aşamada bozma kararında belirtildiği gibi sanık ... ve mağdure arasında gerçekleşen cinsel eylem bulunmamaktadır. İmam nikahı ve düğün öncesi gerçekleşen olayın mağdurenin kısa süreli evden ayrılarak sanıkla kalmasından ibaret bir durum olduğu anlaşılmaktadır.
Sanık ... kovuşturma aşamasında özetle “ mağdurenin sanık ... ile arkadaşlık edip birlikte olduklarını, bunu hamile kalınca öğrendiklerini, yapacakları bir şey kalmayınca iki aile arasında merasim yapıp evlendirdiklerini ” savunmuş ise de; mağdurenin çocuk doğurma zamanına göre hamileliğin çok sonra gerçekleştiği, evlendirme sırasında zorlayıcı fiili bir durum içinde olmadığı, sonradan geliştirdiği anlaşılan bu savunmasının diğer kanıtlar ve ilk savunmasıyla uyumsuz ve gerçek dışı olduğu görülmektedir.
Tüm bunlara göre bozma kararında gösterilen “mağdure ve sanık ..."ın daha önceden kaçtıkları, ailelerinin bilgisi dışında ilişkiye girdikleri veya hamile kaldığı” biçimindeki tespit dosyadaki kanıtlara uymamakta ve gerçeği yansıtmamaktadır.
2- Yukarıda belirtilen KYOK içeriğine ve dosya kapsamına göre mağdure ve sanık ..."ın arkadaşlık ettiği, 28.11.2008 günü birlikte gezerken eve geç kalıp adı geçen sanığın evinde kaldığı, sonra evine döndüğü, bu ilişkiyi öğrenen ailelerin her ikisini dini ve geleneksel düğün töreniyle evlendirdikleri uyumlu hazırlık beyanlarından anlaşılmaktadır. Kanaatimizce anılan merasimler öncesi cinsel eylem bulunsa dahi, mağdurenin babası sanığın 13 yaşındaki mağdureyi evlendirip nitelikli cinsel istismara maruz kalmasına onay ve imkan vermesi suçun bundan sonraki kısmına iştirak vasfındadır. Doktirin ve Yargıtay uygulamalarına göre zincirleme suçlarda suç tarihi teselsülün bittiği gündür. Bu suçların başlangıcında yer alınmasa dahi, teselsül devam ederken suça katılmak olanaklıdır. Yılmaz"ın daha önce diğer sanıkların bilgisi dışında cinsel eylemde bulunduğu kabul edilse dahi, bunu öğrenen yaşı küçük mağdurenin babası sanık ..."nın yasal görevi ona karşı işlenen suçlara son verilmesini sağlayıcı girişimlerde bulunmak ve koruma sağlamaktır. Geleneksel usullerle evlenmelerini sağlayarak Yılmaz"ın cinsel eyleminin devamına imkan verip kolaylaştırmak değildir. Aksinin kabulü yaşı küçük çocukları korumasız bırakır, evlendirilmelerinin yolunu açar, TCK"nın 103. maddesinde düzenlenen çocuğun cinsel istismarı suçunun işlenmesini özendirir ve kolaylaştırır.
Bozma kararındaki yasal olmayan diğer bir husus sanık ..."nın kastı kaldırılırken gösterilen gerekçelerdir. Gerekçe de sosyal yaşam koşulları, toplumsal bakış açısı ve içinde yaşanılan çevrede geçerli geleneklerin getirdiği zorunluluktan dolayı evliliğe onay vermesi nedeniyle suç kastının olmadığı açıklanmıştır. 5237 sayılı TCK"nın 22. maddesine göre kast, "suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir." Bu tanıma göre, bozma kararında gösterilen kavramların kastla ilgileri bulunmamaktadır. Sanık ... kızı mağdurenin yaşının küçük olduğunu, sanık ... ile evlendirmesi durumunda nitelikli cinsel istismara maruz kalacağını bilmektedir. Buna rağmen evlenmelerini sağlayarak ve cinsel eyleme suç öncesi yardımda bulunarak, suçun tanımındaki unsurları bilerek ve isteyerek gerçekleştirmiştir.
Öte yandan bu kavramlar soyut içerikli olup hukuki bir durumu açıklamamaktadır. Bunlardan ilki olan “sosyal yaşam koşulları” kavramının suçun unsurlarıyla ilgisi bulunmadığı gibi suça etkisi olan herhangi bir olguyu da yansıtmıyor. Sanığın sosyal yaşam koşulları nelerdir, ne gibi özelliği var ve suça neden etkili, bir babanın çocuğunun başkasının cinsel istismarına maruz kalmasına olanak ve imkan sağlamasını hukuka uygun hale getiren kabul edilebilir yaşam koşulları olabilir mi? Bu hususlar kararda anlaşılmıyor ve açıklanmıyor. Kavramlardan ötekisi “ toplumsal bakış açısı ”. Az önceki açıklamalar ve hatalı durum bunun içinde geçerlidir. Ayrıca toplumsal bakış açısı, toplumdan topluma ve aynı toplumda zamanla değişebileceği gibi, çağ dışı olabilir veya yasalara aykırılıklar öngörebilir. Suçun oluşumuna etki etmesi kabul edilemez. Gerekçede kullanılan diğer kavram ise “ içinde yaşanılan çevrede geçerli geleneklerin getirdiği zorunluluk” tur. TCK.nun 103. maddesi ile “on beş yaşını tamamlamamış (olayımızın mağduresi bu konumdadır) veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış ” cinsel istismar sayılarak yaptırıma bağlanmıştır. Toplumda 13 yaşındaki çocukların evlendirilmesini gerektiren ve dolayısıyla nitelikli cinsel istimara maruz kalmaya zorlayan bir gelenek bulunmadığı gibi, bulunsa dahi bu gerekçeyle kastın ortadan kaldırılması yanlış geleneklerin yasalara üstün tutulması anlamına gelir. Çocuklara yönelik her türlü cinsel davranışı yasaklayan ve yaptırıma bağlayan Anayasa ve yasa hükümleri ile taraf olduğumuz uluslararası anlaşmalar yok sayılarak geleneklere göre hüküm verilmesi sonucunu doğurur. Bu yorum kanuna ve “ hakimlerin, Anayasa, kanun ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm vermelerini” öngören Anayasanın 138/1. maddesine de açıkça aykırıdır. Bu bozma nedenlerinin hukuki hiçbir yönü bulunmamaktadır.


Yukarıda açıklanan nedenlerle sanık ..."nın eyleminin sübut ve nitelendirilmesi konusunda yerel mahkeme kararında bir isabetsizliğin bulunmadığı, Dairemizin bu konudaki bozma kararının dosyadaki kanıtlara aykırı olduğu gibi yasal olmayan, hukuk dışı gerekçeye dayandığı anlaşıldığından sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir.