MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Mala zarar verme, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma
HÜKÜM : Mahkûmiyet


İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Sanıklar haklarında mala zarar verme suçundan kurulan hükümlerin incelenmesinde;
Hükümlerden sonra 5237 sayılı TCK"nın 53. maddesi ile ilgili olarak 24.11.2015 tarihli, 29542 sayılı Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamıyla verilen iptal kararının infaz aşamasında nazara alınması mümkün görülmüştür.
Delillerle iddia ve savunma; duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatları yapılmış bulunduğundan, sanıkların yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,
Sanıklar haklarında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükümlerin temyiz incelemesine gelince;
Sanıkların olay günü temyiz dışı sanık ..."ın kullandığı araçla geldikleri müştekilerin oturduğu evin önüne gelip kapıyı çalmaya başladıkları, kapının açılmaması üzerine hızlı şekilde vurmaya devam edip “Teslime"yi verin onu alacağız, dövdürmek neymiş göreceksiniz” diye bağırdıkları, bu sırada jandarma görevlilerini arayıp durumu bildiren müştekilerin evden çıkmadıkları, kapının açılmadığını gören sanıkların pencere camımı kırıp içeriye girmek istedikleri sırada müşteki Süleyman"ın pencereyi kapattığı ve bir süre sonra olay yerine gelen jandarma görevlilerini fark eden sanıkların eve giremeden araçla ayrıldıkları tüm dosya içeriğinden anlaşıldığından, mevcut haliyle olayda kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun icrai hareketlerine başlanılmadığı, mahkemece sanıkların konut dokunulmazlığın ihlali ve mala zarar verme suçlarından cezalandırılmalarına karar verilip, bu eylemler dışında yalnızca “Teslime"yi verin onu alacağız, dövdürmek neymiş göreceksiniz” şeklinde bağıran sanıkların bu sözler nedeniyle tehdit suçundan mahkûmiyetlerine karar verilmesi gerekirken, suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan hükümler kurulması,

Kanuna aykırı, sanıkların temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK"nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma kararının içeriği itibariyle sanıklarla aynı hukuki durumda olup haklarında kurulan hükümler temyiz edilmeyen sanıklar ... ile ..."a aynı Kanunun 325. maddesi uyarınca TEŞMİLİNE, 08.02.2018 tarihinde mala zarar verme suçundan kurulan hükmün onanmasına ilişkin karar yönünden oybirliğiyle ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen hükmün bozulmasına ilişkin karar yönünden üyeler ... ile ..."ın karşı oyları ve oyçokluğuyla karar verildi.

(Karşı Oy) (Karşı Oy)





KARŞI OY

Sayın çoğunluk ile aramızdaki görüş farklılığı sanıkların bozma kararına konu eylemlerinin tehdit mi, yoksa kişiyi hürriyetinden yoksun kılmaya teşebbüs suçunu mu oluşturacağına ilişkindir.
Dosya içeriğine göre, sanık ..."ın olay tarihinde on sekiz yaşı içerisinde bulunan mağdure Teslime ile evlenmek istediği, bu isteğini daha önce mağdurenin babası müşteki Süleyman"a ilettiği, mağdurenin evlenmek istememesi ve müştekinin de buna karşı çıkmaları nedeniyle müştekiyi arayarak özetle “kızını kaçıracağını ve başkasıyla evlendiremeyeceğini ” bildirdiği, olay günü tekrar arayıp aynı şeyleri söyledikten sonra saat 05:00 sıraları sanıklar Adil, Murat, (bu iki sanık hakkındaki hükümler temyizsiz kesinleşmiştir) Hayri ve Nayim"in anlaşarak eylem biriliği içerisinde, Nayim"e ait ve Murat"ın sevk ve idare ettiği araçla müştekilerin evinin önüne gelerek bahçesine girdikleri, kapıyı çaldıkları, “ Teslime"yi almaya geldik onu verin, kızını alacağız, kapıyı açın, bizi dövdürmek neymiş göreceksiniz ” diyerek tehditte bulundukları, kapı kilidini zorladıkları, açılmayınca pencere camını kırıp içeri girerek mağdureyi kaçırmak istedikleri, müştekinin bunu fark edip tekrar kapattığı, bu aşamada durumu müştekilerden ihbar alan jandarmanın olay yerine geldiği, bunu fark eden sanıkların olay yerinde uzaklaşıkları ve mağdureyi kaçıramadıkları anlaşılmıştır.
Sanıkların açıklanan konut dokunulmazlığının ihlali ve mala zarar verme suçları dışında kalan eylemlerinin tehdit değil kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturmaktadır. Şöyle ki;

Müşteki, mağdure ve müştekinin gayrı resmi eşi Zeynep Dalgın aşamalardaki uyumlu anlatımlarında özetle, sanık ..."in mağdure ile evlenmek istediğini, buna karşı gelinmesi üzerine arayıp tehditkar üslupla kaçırma amacını bildirdiğini, olay günü de bir kısmı sarhoş olan sanık arkadaşlarıyla birlikte evin önüne gelip tehditlerini sürdürdükleri, yine kaçırma amaçlarını ortaya koyan “Teslime" almaya geldik, onu verin, kızını alacağız, kaçıracağız” gibi sözler sarf ettiklerini, “ kapıyı açın, dövdürmek neymiş göreceksiniz” diyerek sözle tehditte bulunup, camı kırıp eve girmeye çalıştıklarını bildirmişlerdir.
Sanık ... aşamalarda mağdureyi sevdiğini ve evlenmek istediğini, olay günü ise konuşmuk için gittiklerini bildirmiş ise de; sanık ... 19.10.2011 günü hakim huzurunda verdiği ifadesinde arkadaşı Nayim"in kızı kaçırmak istediğini, bu nedenle kendisinden yardım istediğini, ona yardım için birlikte olay yerine gittiğini ikrar etmiştir.
Jandarma görevlileri tarafından tutulan 23.08.2011 günlü olay yeri görgü ve tespit tutanağında; daha önce dövülen sanık ..."in, bunu müşteki Süleyman ve ismini bilmediği üç kişinin yaptığını ileri sürmesi üzerine başlatılan soruşturmada şüphelilerin serbest bırakıldığı, sanık ..."in dövülmesi nedeniyle kızını zorla kaçırıp intikam almak amacıyla sanık arkadaşlarıyla birlikte müştekinin evinin önüne geldikleri, tehdit edip kapıyı zorladıkları, bu aşamada olay yerine gelen jandarma görevlilerinin evin etrafında sanıkları gördükleri, kaçmaları üzerine bir süre takip ettikleri, tedirgin ve korkmuş halde gördükleri mağdure ve müştekilerin “ komutanım kurtarın bizi bunların elinden” diyerek yardım talep ettikleri, evin ön penceresinde kırıklar saptandığı açıklanmıştır. Bu tutanakta yer alan tespitler de sanıkların kaçırma amacıyla olay yerine geldiklerini, mala zarar verme ve konut dokunulmazlığının ihlali eylemlerini gerçekleştirdiklerini ve ayrıca tehdit ederek kaçırma gidişiminde bulunduklarını, jandarmanın olay yerine gelmesiyle amaçlarına ulaşamadıklarını açıkça ortaya koymaktadır.
Sanık sayısı, tehdit sözlerinin içerikleri ve diğer eylemlerinin niteliği de sanıkların rızaen kaçırma veya sadece tehdit için değil, zorla mağdureyi kaçırma amacıyla olay yerine gelerek, kendilerine teslim edilmesini sağlamak için önce tehditte bulunup, sonuç alamayınca zorla eve girmeye çalıştıklarını göstermektedir.
Suça teşebbüs 5237 sayılı TCK"nın 35. maddesinde “ Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinden olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur.” biçiminde düzenlenmiştir. Kanundaki bu tanıma, doktirin ve Yargıtay uygulamalarına göre teşebbüsten dolayı failin cezalandırılabilmesi için suç tipinin teşebbüse elverişli olması, failde suç işleme kastının varlığı, suçun icrasına elverişli hareketlerle doğrudan doğruya başlanmış olması ve son olarak da failin işlemeyi kastettiği suçu elinden olmayan nedenlerle tamamlayamaması gerekir. Fiilin doğru nitelendirilebilmesi için teşebbüsün anılan şartlarının somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediğinin ayrı ayrı ortaya konması gereklidir.
1-Suç tipinin teşebbüse elverişli olması; TCK"nın 109. maddesinde düzenlenen kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçu, icrai hareketli bir suç olduğundan teşebbüse elverişliliği konusunda duraksama bulunmamaktadır.
2-Suç işleme kastının varlığı; Müştekilerin aşamalarda istikrarlı ve birbirleriyle uyumlu anlatımlarına, sanıkların kısmi ikrarına, olay yeri görgü ve tespit tutanağına, dosya içeriğine ve yukarıda açıklanan olayın gerçekleşme biçimine göre sanıkların mağdure Teslime"yi kaçırmak amacıyla evinin önüne geldikleri ve bu kastla hareket ettikleri açıktır.
3-Suçun icrasına elverişli hareketlerle doğrudan doğruya başlamak;
Kanunun gerekçesinde ortaya konduğu üzere elverişlilik sadece kullanılan araç bakımından değil, suçun konusu da dahil olmak üzere bütün fiil yönünden bulunması gereklidir. Somut olayımızda dört yetişkin sanık, bir araçla evin önüne gelerek henüz 18 yaşı içerisinde bulunan mağdureyi kaçırma girişiminde bulunmuşlarıdır. Sanık sayısı ve kullanılan araçlar mağdureyi kaçırmaya elverişlidir. Dört yetişkin sanık mağdurenin ve müştekilerin direncini kırabilecek güçtedir. Olayımızda önce fiili ve sözlü tehditle mağdurenin teslim edilmesini istemişler, sonuç alamayınca evine girip zorla çıkarmak için girişim başlatmışlardır. Kısaca sanıkların gerçekleştirdiği fiil bütün yönleriyle neticeyi gerçekleştirmeye elverişlidir.
Diğer husus, suçun icrasına doğrudan doğruya başlanıp başlanmadığıdır. İcra hareketine ne zaman başlanmış kabul edileceği, bir hareketin ne zaman icra hareketi vasfını kazanacağı ve hazırlık hareketlerinin icra hareketlerinden nasıl ayrılacağı önemli bir sorundur. Kanun doğrudan doğruya icraya başlama ölçütü koymuştur. Gerekçede ise işlenmekte olan suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması durumunda suçun icrasına başlanmış sayılacağı belirtilmiştir.
TCK.nun 109. maddesine göre kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu, bir kimsenin hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakılmasıyla oluşmaktadır. Bu suçla korunan hukuki yarar kişinin hareket özgürlüğüdür. Hareket özgürlüğü aynı zamanda hareket etmeme özgürlüğünü de kapsamaktadır. Suçun nitelikli halinin yer aldığı TCK.nun 109/2.maddesi “ Kişi, fiili işlemek için veya işlediği sırada cebir, tehdit veya hile kullanırsa, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.” hükmünü içermektedir. Kişiyi özgürlüğünden mahrum etmek veya temin edilen mahrumiyeti sürdürmek için kullanılan cebir ve tehdit TCK.nun 109/2.maddesindeki suçun unsurudur. Somut olayımızda sanıkların kaçırmak amacıyla mağdurenin evinin önüne geldikten sonra onun teslim edilmesini istemeleri ve “ Teslime"yi verin onu alacağız, dövdürmek neymiş göreceksiniz ” şeklinde tehditte bulunmaları kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun cebir ve tehdit unsurunu oluşturmaktadır. Eylemlerin niteliği, tehdit sözlerinin içerikleri ve sanık sayısı birlikte düşünüldüğündü sadece tehdit amacıyla söylenmediği, mağdurenin evinden alınıp götürülmesi için yapıldığı anlaşılmaktadır. Dört sanığın saldırgan tutum sergileyerek savunmasız halde bulunan müştekinin evinin önüne gelip mağdurenin teslimini istemeleri dahi tek başına fiili tehdittir. Sanıkların mağdureyi almaya yönelik icrai hareketleri jandarmanın olay yerine gelmesine kadar sürmüştür. Mağdureyi evinden alıp götürmeye matuf anılan söz ve davranışlar kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun maddi unsurunu oluşturduklarından, işlenmekte olan suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerdir ve bu nedenle suçun icra hareketlerine başlanmış sayılmasında zorunluluk bulunmaktadır. Dışa yansıyan, hukuki barışı zedeleyen ve mağduru üzerinde korkutucu etkisi oluşan bu fiiller hazırlık hareketi sayılamaz. Ayrıca işlenen diğer suçların (mala zarar verme ve konut dokunulmazlığının ihlali) unsurları içinde de yer almamaktadırlar. Kaldı ki, sanıkların hazırlık hareketini aşarak tehdit suçunu işledikleri sayın çoğunluk tarafından da kabul edilmiştir. Sayın çoğunluğun sabit kabul ettiği tehdit fiili mağdureyi kaçırmak amacıyla gerçekleştirildiği için, gönüllü vazgeçme saptanmadığı sürece faillerin amaç suça teşebbüsten cezalandırılması yasal zorunluluktur. Hazırlık hareketlerinin geçilip icra hareketlerinin başlandığı kabul edildiği halde eylemin tehdit kabul edilmesi kendi içinde çelişki oluşturmuştur


4- Failin işlemeyi kastettiği suçu elinden olmayan nedenlerle tamamlayamaması;
Sanıklar evinin önüne geldikleri mağdurenin kendilerine teslimini sağlamak için fiili ve sözlü tehditte bulundukları, sonuç alamayınca pencereyi kırıp içeri girmek istedikleri, durumu ihbar alan jandarmanın bu aşamada olay yerine gelip onları evin etrafında gördüğü, bunu gören sanıkların eylemlerine son verip kaçtıkları tüm dosya içeriği ile sabittir. Özetle sanıklar jandarmanın gelmesi üzerine kaçırmaya yönelik fiillerine son vererek uzaklaşmış olduklarından teşebbüsün bu şartı da somut olayda gerçekleşmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle sanıkların fiillerinin kişiyi hürriyetinden yoksun kılmaya teşebbüs suçunu oluşturduğu, yerel mahkemenin bu yöndeki kabul ve uygulamasında yasaya aykırılık bulunmadığı düşüncesinde olduğumuzdan sayın çoğunluğun hükmün bozulmasına dair görüşüne iştirak edilmemiştir.