Davacı vekili davacı işçinin iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek, feshin geçersizliğine ve davacı işçinin işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili, banka yönetim kurulunun 17.08.2009 tarih 74 sayılı kararı ile Gaziosmanpaşa ve Küçükesat Şubelerinin “Balgat” şubesi olarak birleştirildiğini ve iki şube çalışanlarının tek şube çatısı altında toplandığını, ancak Balgat Şubesi"nin bu kadroyu istihdam etmesinin mümkün olmadığından çalışanlara ilişkin düzenlemeler yapılmak zorunda kalındığını, davacının görev tanımı ve performansının değerlendirilmesi sonucunda başka bir şubede görevlendirilmesinin mümkün olmadığından, kıdem ve ihbar tazminatı ile izin ücretleri ödenmek suretiyle iş akdine son verildiğini belirterek, davanın reddini talep etmiştir.
Mahkemece, davalı bankanın birleştirmeden dolayı davacıyı birleştirilen bankada çalışma imkanını araştırmadığı ya da başka şubelerde çalıştırılması imkanını bulunup bulunmadığının araştırmadığı, bunun yanında davacının sözleşmesini feshederken hangi kritere dayanarak sözleşmesi feshedilecek işçi olarak davacıyı tercih ettiğini, sosyal seçim kriteri açısından ne gibi olgu ve belgelere dayandığını ileri sürüp ispat edemediği, iki banka şubesinin birleştirilmesi sırasında davacının performansının gözetilmiş olması hususundaki gerekçenin de fesih açısından geçerli sebep oluşturmayacağı, zira davacının daha önceki performansına ilişkin ne gibi eksiklikler olduğu hususunun işverenin ileri sürüp ispat edemediği, ayrıca davacının 4857 sayılı Yasa"nın 19. maddesi gereğince (performans açısından) savunmasının alındığının da ispat edilemediği gerekçeleri ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
Karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli nedene dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddeleridir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.
İşletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler; sürüm ve satış olanaklarının azalması, talep ve sipariş azalması, enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, ham madde sıkıntısı gibi işin sürdürülmesini olanaksız hale getiren işyeri dışından kaynaklanan sebeplerle yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, işyerinin daraltılması, yeni teknolojinin uygulanması, işyerinin bazı bölümlerinin kapatılması ve bazı iş türlerinin kaldırılması gibi işyeri içi sebeplerdir.
İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan sebeplerle sözleşmeyi feshetmek isteyen işverenin fesihten önce fazla çalışmaları kaldırmak, işçinin rızası ile çalışma süresini kısaltmak ve bunun için mümkün olduğu ölçüde esnek çalışma şekillerini geliştirmek, işi zamana yaymak, işçileri başka işlerde çalıştırmak, işçiyi yeniden eğiterek sorunu aşmak gibi varsa fesihten kaçınma olanaklarını kullanması, kısaca feshe son çare olarak bakması gerekir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 20. maddesinin ikinci fıkrasına göre feshin geçerli nedene dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.
Somut olayda, davacı işçi 20.06.2005 - 01.09.2009 tarihleri arasında davalı işverene ait Gaziosmanpaşa Şubesi"nde, şube yönetmeni olarak çalışmış, davalı işveren tarafından davacı işçinin iş sözleşmesi, Banka yönetim kurulunun 17.08.2009 tarih ve 74 sayılı kararı ile Küçükesat Şubesi"nin Balgat Şubesi ile birleşmesi neticesinde, yapılan kadro çalışmasında performansı da gözönünde bulundurularak mevcut şubede veya başka bir şubemizde görevlendirme imkanı bulunamadığı gerekçesiyle 4857 sayılı İş Kanunu"nun 17. ve 18. maddeleri uyarınca yasal hakları ödenmek üzere fesh edilmiştir.
Mahkemece, davacının birleştirilen şubede veya başka bir şubede değerlendirilebileceği, ayrıca davalı işverenin sosyal seçim kriteri açısından ne gibi olgu ve belgelere dayandığını ispat edemediği sonucuna varılmıştır. Ancak, davalı işveren, davacının birleştirilen şubede veya başka bir şubede değerlendirilme olanağının bulunmadığını savunmuştur. Mahkemece, dosya üzerinde inceleme yapılarak karar verilmiş olup, feshin son çare olması ilkesine uyulup uyulmadığı somut olarak araştırılmış değildir. Öte yandan, ülkemizde işgücü fazlalığının giderilmesinde işverence bir takım sosyal seçim kriterlerinin uygulanması zorunluluğunu öngören yasal bir düzenleme bulunmamaktadır. Somut olay açısından böyle bir zorunluluğu hükme bağlayan toplu veya bireysel iş sözleşmesi hükmünün varlığı da ileri sürülmüş değildir. Bu nedenle, sosyal seçim kriterlerinin uygulanmadığından söz edilerek feshin geçerli nedene dayanmadığı sonucuna varılmış olması da doğru olmamıştır.
Mahkemece, davacının birleştirilerek oluşturulan yeni şubede (Balgat Şubesi) veya davalı bankanın başka bir şubesinde çalıştırılmasının mümkün olup olmadığı hususu, özellikle işletmenin faaliyet alanını ve iş organizasyonunu bilen uzman bilirkişiler aracılığı ile gerektiğinde birleştirilen yeni şubede keşif de icra olunarak belirlenmeli ve feshin son çare olması ilkesine uyulup uyulmadığı araştırılmalı, sonucuna göre karar verilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması doğru olmamıştır.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 24.10.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.
