Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu 2021/1315 Esas 2022/1083 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2021/1315
Karar No : 2022/1083

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... İletişim Hizmetleri A.Ş.
KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Bakanlığı
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Onüçüncü Dairesinin 18/11/2020 tarih ve E:2018/3140, K:2020/3233 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı Haberleşme Genel Müdürlüğünün "Pasif Sabit Elektronik Haberleşme Altyapısının Kiralanmasına İlişkin Protokol" konulu ... tarih ve ... sayılı işleminin iptali istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 18/11/2020 tarih ve E:2018/3140, K:2020/3233 sayılı kararıyla;
Usul Yönünden:
Davalı idarenin, davanın süresinde açılmadığına yönelik itirazının geçerli görülmeyerek esasın incelenmesine geçildiği,
Esas Yönünden:
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 1., 4., 5. ve 24. maddelerine; dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan hâliyle 01/11/2011 tarih ve 28102 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 655 sayılı Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 2. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi ile 13. maddesinin 1. fıkrasına; 10/07/2018 tarih ve 30474 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 1 Nolu Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 474. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi ile 483. maddesinin 1. fıkrasına; 27/12/2012 tarih ve 28510 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmeliğin 4., 5. ve 6. maddelerine yer verilerek,
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu ve 655 sayılı Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname gereğince, davalı idarenin elektronik haberleşme altyapı, şebeke ve hizmetlerine yönelik politikaları belirleme görev ve yetkisinin olduğu, politika belirlerken altyapı, şebeke ve hizmetlerinin teknik, ekonomik ve sosyal ihtiyaçlara, kamu yararına ve milli güvenlik amaçlarına uygun olarak kurulması, geliştirilmesi ve birbirlerini tamamlayıcı şekilde yürütülmesinin sağlanmasının gerektiği, sabit ve mobil haberleşme altyapısı veya şebekelerinde kullanılan her türlü kablo ve benzeri gerecin taşınmazlardan geçirilmesiyle ilgili geçiş hakkına ilişkin usul ve esasları belirlemek ve denetlemek yetkisinin de yine Haberleşme Genel Müdürlüğüne ait olduğu; dava konusu işlem tarihinden sonra yürürlüğe giren 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nde de 655 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'de de Bakanlık ve Haberleşme Genel Müdürlüğünün görev ve yetkilerinin aynı şekilde yer aldığı,
Bu bağlamda, elektronik haberleşme altyapısı konusunda politika ve geçiş hakkına ilişkin usul ve esasları belirleme görev ve yetkisi bulunan davalı idare tarafından, işletmeciler arasında protokol görüşmelerinin başlatıldığı, davacı da dahil olmak üzere beş işletmeci arasında 24/05/2018 tarihli Pasif Sabit Elektronik Haberleşme Altyapısının Kiralanmasına İlişkin Protokol'ün imzalandığı, protokolün amacının ülke kaynaklarının etkin ve verimli kullanılması, mükerrer yatırımların engellenmesi, alt yapı kapsama alanının genişletilmesi, ulusal genişbant hedeflerine daha hızlı ilerlenmesi, müşterilerin kalite beklentisinin karşılanması, sürdürülebilir altyapı oluşturulması ve bu süreçte olumsuz çevresel etkilerin azaltılması olduğu, pasif sabit elektronik haberleşme altyapısının, talep eden ve elektronik haberleşme mevzuatına göre yetkilendirilmiş işletmecilere kiralanmasına yönelik genel esasların protokol ile belirlendiği, bu protokol akabinde dava konusu işlemin tesis edildiğinin anlaşıldığı,
Dava konusu işlemle, altyapı kiralamalarının en yaygın şebeke üzerinden yapılmasına ilişkin süreçlerin düzenlendiğinin açık olduğu, 5809 sayılı Kanun'un amacına uygun olarak davalı Bakanlığın görev ve yetkisi kapsamında, Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmelik'in 5. maddesinde yer alan "ülke kaynaklarının etkin ve verimli kullanılması" ile "tesis paylaşımı ve ortak yerleşime öncelik verilmesi" ilkeleri göz önünde bulundurularak, anılan Yönetmeliğin 6. maddesinin 4. fıkrasındaki Bakanlığa yapılan başvuruların Yönetmeliğin 5. maddesi ile Bakanlığın strateji ve politikaları dikkate alınarak otuz gün içinde değerlendirileceği kuralı gereğince ve bu kurallara uygun olarak dava konusu işlemin tesis edildiğinin anlaşıldığı,
Her ne kadar davacı tarafından en yaygın işletmeciye sınırsız haklar tanındığı, mevzuat ve uygulamanın önüne geçen hukuka aykırı bir ön onay süreci öngörüldüğü iddia edilmişse de dava konusu işlem ile en yaygın altyapı sahibi işletmecinin kapasitesi ölçüsünde altyapının yaygınlaştırılması, altyapı yatırımlarının sürüncemede bırakılmadan yapılması, işletmecilerin ayrı ayrı kazı yapması yerine tek kazı yapılarak diğer işletmecilere kiralama yapılması ve ülke kaynaklarının etkin ve verimli kullanılmasının amaçlandığı görüldüğünden, bu iddiaya itibar edilmediği,
Öte yandan, idari işlemlerin geriye yürümezliği ilkesinin temelinde hukukî güvenlik ilkesinin bulunduğu, hukukî güvenlikten bahsedilebilmesi için öncelikle hukuk kurallarının öngörülebilir olması gerektiği, geriye yürüyen bir kuralın öngörülebilir ve belirli olduğunu kabul etmenin ise zaman kavramını hiçe saymak anlamına geleceği, bu anlamda hukukî güvenlik ilkesinin tamamlanmış olay ve hukukî ilişkilere yeni kuralın uygulanmasını yasakladığı, dolayısıyla, olay ve hukukî ilişkilerin tamamlanmış olup olmamasının bu noktada önem arz ettiği,
Bu bağlamda, dava konusu işlemde, daha önce işletmecilere iade edilen geçiş hakkı kullanım onayı başvuruları da dahil olmak üzere, geçiş hakkı kullanım onayına ilişkin bundan sonraki uygulamaların bu işlem çerçevesinde yapılacağına yer verilerek, tamamlanmamış, başka bir anlatımla henüz süreci devam eden ve yeni yapılacak geçiş hakkı kullanım onayına ilişkin başvuruların düzenlendiğinin anlaşıldığı, dolayısıyla hukuki güvenlik ilkesi bağlamında geriye yürümezlik ve belirlilik ilkelerinin ihlâl edilmediğinin görüldüğü,
Davacı şirketin diğer iddialarının da, dava konusu işlemi sakatlar nitelikte olmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, dava konusu işlemin elektronik haberleşme sektöründe işletmecilerin altyapılarını kurmadan önceki sürecin düzenlediği, bu sürecin 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu ve ilgili mevzuat uyarınca davalı Bakanlık ile birlikte Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Başkanlığı tarafından yürütüldüğü, buna göre altyapı kurulmadan önce, ilgili güzergahta başka işletmecilere ait paylaşıma müsait altyapıların bulunup bulunmadığının araştırılması ve böyle bir altyapı varsa öncelikle tesis paylaşımı sürecinin işletilmesi gerektiği, tesis paylaşımı sürecinin yürütülmesi görevinin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumuna ait olduğu, eğer ilgili güzergahta tesis paylaşımı imkanı yoksa, altyapının kurulması için geçiş hakkı sürecinin gündeme geldiği, bu sürecin yürütümünden ise davalı idarenin sorumlu olduğu, dava konusu işlem incelendiğinde, bu işlemin geçiş hakkı sürecinden ziyade, tesis paylaşımı sürecine ilişkin olduğunun kolaylıkla anlaşılabileceği, dolayısıyla davalı idarenin dava konusu işlemi tesis etme yetkisinin bulunmadığı, konu bakımından yetki sakatlığı bulunan işlemin bu yönüyle hukuka aykırı olduğu, öte yandan dava konusu işlemin davalı Bakanlığa tanınan politika belirleme görevi kapsamında değerlendirilemeyeceği, dava konusu işlemle mevzuatta bulunmayan "yaygın altyapı sahibi işletmeci" kavramının kullanıldığı, bu işletmeci yönünden ayrıcalıklı bir durum yaratıldığı, bu durumun tüm idari işlemlerin amacını teşkil eden kamu yararı ile bağdaşmadığı, dava konusu işlemin sebep unsuru yönünden de sakat olduğu, işlemin gerekçesi olarak gösterilen elektronik haberleşme sektöründe rekabetin sağlanması ve kaynakların verimli kullanılması hedeflerinin, tüm işletmecilerin en yaygın altyapıya sahip işletmeciye mecbur bırakılarak gerçekleştirilmesinin mümkün olmadığı, dava konusu işlemin tesis edilmeden önce gerçekleştirilen ve davalı idarenin ihmali nedeniyle sonuçlandırılmayan geçiş hakkı onayı başvurularına da uygulanacağının kabul edildiği, bu haliyle dava konusu işlemin, idari işlemlerin geçmişe yürütülmemesi ve kazanılmış hak ile haklı beklentilerin korunması ilkeleriyle bağdaşmadığı, iptali istenen işlemin, 5809 sayılı Kanun'da düzenlenen serbest ve etkin rekabet ortamının sağlanması, tüketici hak ve menfaatlerinin gözetilmesi, işletmeciler arasında ayrım yapılmaması şeklindeki temel prensiplere aykırı olduğu, dava konusu işlemin dayanağı olarak gösterilen protokolün mevzuat karşısında herhangi bir bağlayıcılığının bulunmadığı, kaldı ki, dava konusu işlemle, niyet beyanından öte herhangi bir hukuki fonksiyonu bulunmayan protokolü aşan düzenleme yapıldığı, temyize konu Daire kararında iddialarının yeterince karşılanmadığı, sadece davalı idarenin savunmalarına dayanılarak verilen Daire kararının, bu yönüyle gerekçeli karar ilkesine aykırı olduğu belirtilerek, Daire kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NIN DÜŞÜNCESİ : 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 17. maddesinde, bir işletmecinin tesislerini kamuya veya üçüncü şahıslara ait bir arazinin üzerine veya altına yerleştirebildiği veya bu tür arazileri kullanabildiği veya kamulaştırma müessesesinden yararlanabildiği hallerde, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun, çevrenin korunması, kamu sağlığı ve güvenliği, şehir ve bölge planlaması ve kaynakların etkin kullanılması gereklerini gözeterek, ilgili işletmeciye söz konusu tesisleri ve/veya araziyi makul bir bedel karşılığında diğer işletmecilerle paylaşmasına ilişkin rekabet üzerindeki etkileri dikkate alarak yükümlülükler getirebileceği öngörülmüş, aynı Kanun'un 24. maddesinde ise, geçiş hakkı kapsamında kullanılacak bir taşınmaz üzerinde halihazırda bu Kanun ve Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu düzenlemeleri çerçevesinde, ortak yerleşim ve tesis paylaşımı yükümlülüğüne karar verilmiş bir elektronik haberleşme şebekesi bulunması halinde ortak yerleşim ve tesis paylaşımına öncelik verileceği kural altına alınmıştır.
Buna göre, işletmecilerin altyapı kurmak için, aynı güzergahta Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından ortak yerleşim ve tesis paylaşımı yükümlülüğü getirilmiş olan elektronik haberleşme şebekesi bulunması halinde tesis paylaşımına öncelik verileceği öngörülmek suretiyle, altyapı kurulması için geçiş hakkı tesis etmeden, önce tesis paylaşımı yöntemine öncelik verilmiş ve bu süreçte Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu yetkilendirilmiştir. Nitekim, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından yürürlüğe sokulan "Erişim ve Arabağlantı Yönetmeliği" ile "Ortak Yerleşim ve Tesis Paylaşımına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğ" hükümlerinden de, altyapı kurulması için geçiş hakkı tesis etmeden önce, ilgili güzergahta bulunan altyapının tesis paylaşımına öncelik verileceği, bu sürecin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından yürütüleceği anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, elektronik haberleşme sektöründe altyapı kurmak isteyen işletmecilerin geçiş hakkı kullanım onayı için, öncelikle en yaygın altyapı sahibi işletmeciye altyapının kiralanması için müracaat etmesini, ilgili güzergahta en yaygın altyapı işletmeciye ait bir altyapının bulunmaması durumunda ise, en yaygın işletmeci nezdinde bu güzergahta yeni altyapı kurup kurmayacağı hususunda girişimde bulunmasını zorunlu kılan dava konusu işlemle, tesis paylaşımı sürecine yönelik düzenleme getirildiği anlaşıldığından, bu işlemin yetki unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.
Açıklanan nedenle, davanın reddi yolundaki Daire kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin 2. fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;
"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Davacının temyiz isteminin reddine,
2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Onüçüncü Dairesinin temyize konu 18/11/2020 tarih ve E:2018/3140, K:2020/3233 sayılı kararının ONANMASINA,
3.Kullanılmayan ... TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
4.Kesin olarak, 30/03/2022 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY
X- 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 1. maddesinde, Kanun'un amacının, elektronik haberleşme sektöründe düzenleme ve denetleme yoluyla etkin rekabetin tesisi, tüketici haklarının gözetilmesi, ülke genelinde hizmetlerin yaygınlaştırılması, kaynakların etkin ve verimli kullanılması, haberleşme alt yapı, şebeke ve hizmet alanında teknolojik gelişimin ve yeni yatırımların teşvik edilmesi ve bunlara ilişkin usul ve esasların belirlenmesi olduğu belirtilmiş;
Anılan Kanun'un 5. maddesinde, Ulaştırma ve Alt Yapı Bakanlığının elektronik haberleşme sektörüne ilişkin görevleri arasında, "elektronik haberleşme alt yapı, şebeke ve hizmetlerinin; teknik, ekonomik ve sosyal ihtiyaçlara, kamu yararına ve milli güvenlik amaçlarına uygun olarak kurulması, geliştirilmesi ve birbirlerini tamamlayıcı şekilde yürütülmesini sağlamaya yönelik politikaları belirlemek" sayılmış;
1 No'lu Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinde; Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığının görev ve yetkileri arasında, haberleşme alanında ilgili kurum ve kuruluşlar ile koordinasyon içerisinde, milli politika, strateji ve hedeflerin belirlenmesi amacıyla çalışmalar yapma ve belirlenen hedefleri uygulamak; Bakanlık bünyesinde yer alan Haberleşme Genel Müdürlüğü'nün görev ve yetkileri arasında ise geçiş hakkına ilişkin usul ve esasları belirlemek sayılmıştır.
27/12/2012 tarih ve 28510 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmeliğin "Tanımlar ve Kısaltmalar" başlıklı 4. maddesinde; "Elektronik haberleşme altyapısı: Elektronik haberleşmenin, üzerinden veya aracılığıyla gerçekleştirildiği anahtarlama ekipmanları, donanım ve yazılımlar, terminaller ve hatlar da dahil olmak üzere her türlü şebeke birimlerini, ilgili tesisleri ve bunların bütünleyici parçaları", "Elektronik haberleşme şebekesi: Bir veya daha fazla nokta arasında elektronik haberleşmeyi sağlamak için bu noktalar arası bağlantıyı teşkil eden anahtarlama ekipmanları ve hatlar da dahil olmak üzere her türlü iletim sistemleri ağı", "Geçiş hakkı: İşletmecilere; elektronik haberleşme hizmeti sunmak için gerekli şebeke ve altyapıyı kurmak, kaldırmak, bakım ve onarım yapmak gibi amaçlarla kamu ve özel mülkiyet alanlarının altından, üstünden ve üzerinden geçmeleri için tanınan haklar", "Geçiş hakkı sağlayıcısı (GHS): Geçiş hakkına konu olan kamuya ait ya da kamunun ortak kullanımında olan taşınmazlar da dahil olmak üzere taşınmazın sahipleri ve/veya taşınmaz üzerindeki hak sahipleri" "İşletmeci: Yetkilendirme çerçevesinde elektronik haberleşme hizmeti sunan ve/veya elektronik haberleşme şebekesi sağlayan ve altyapısını işleten şirket", "Kullanım onayı: İşletmecinin, geçiş hakkı talep ettiği güzergahı kullanması ve güzergah üzerinde bulunan GHS’lere başvurması için Bakanlıktan alması gereken izin", "Taraflar: İşletmeci ile geçiş hakkı sağlayıcısı", "Tesis paylaşımı: Elektronik haberleşme hizmeti sunumunda kullanılan boru, kanal, direk ve kuleler dahil ilgili tesis ve cihazların diğer işletmeciler tarafından da kullanılmasını veya paylaşılması" olarak tanımlanmış;
Anılan Yönetmeliğin 5. maddesinin (b) bendinde, "etkin ve sürdürülebilir rekabet ortamının sağlanması"; (ç) bendinde, "geçiş hakkı uygulamasında ilgili mevzuata aykırı olmamak koşulu ile geçiş hakkının kullanılmasının öncelikle tarafların anlaşmasına bağlı olması" ilkeleri benimsenmiş;
Aynı Yönetmeliğin "Başvuru ve değerlendirme" başlıklı 6. maddesinde geçiş hakkı uygulaması süreci, "(1) Geçiş hakkı talep edilen güzergah üzerinde tesis paylaşımı yükümlülüğüne karar verilmiş bir elektronik haberleşme şebekesi ve/veya altyapısı bulunması halinde, tesis paylaşımına ilişkin mevzuat hükümleri uygulanır.
(2) Tesis paylaşımının mümkün olmadığının işletmeci tarafından belgelenmesi durumunda işletmeci, geçiş hakkının kullanımının onayı için Ek-2’de yer alan belgelerle birlikte Bakanlığa başvurur.
(3) Aynı güzergah ve aynı taşınmaz için yapılan geçiş hakkı talepleri, başvuru sırasına göre değerlendirilir.
(4) Bakanlığa yapılan başvurular, 5 inci madde hükümleri ile Bakanlığın strateji ve politikaları dikkate alınarak otuz gün içinde değerlendirilir.
(5) Değerlendirme sürecinde işletmeciler, Bakanlık tarafından talep edilen her türlü bilgi ve belgeyi eksiksiz ve gecikmeden vermek zorundadırlar.
(6) Değerlendirme sonucunda Bakanlık tarafından kullanım onayının verilmemesi durumunda işletmeci gerekçeleri ile birlikte bilgilendirilir.
(7) Değerlendirme sonucunda Bakanlık tarafından kullanım onayı verilmesi durumunda ise aşağıdaki hükümler uygulanır:
a) Özel mülkiyete konu taşınmazlarda işletmeci ile GHS; ilgili mevzuata aykırı olmamak koşulu ile geçiş hakkına ilişkin anlaşmaları, 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu hükümleri saklı kalmak üzere serbestçe yapabilirler. Geçiş hakkına ilişkin anlaşmaların ekinde; işletmecinin Kurum tarafından yetkilendirildiğine dair belge, kurulacak altyapıya ilişkin proje dosyası ve Bakanlıktan alınan kullanım onayı belgeleri yer alır.
b) Hazinenin özel mülkiyetindeki veya Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki taşınmazlar ile mülkiyeti veya tasarrufu belediyelere ve kamu kurum ve kuruluşlarına ait taşınmazlar ile 25/2/1998 tarihli ve 4342 sayılı Mera Kanunu kapsamında kalan yerlerde geçiş hakkını kullanacak işletmeci, ilgili GHS’ye Ek-2’de yer alan belgeler ve Bakanlıktan alınan kullanım onayı ile birlikte başvuruda bulunur. GHS kendisine yapılan geçiş hakkı talebi başvurularını mevzuat çerçevesinde en geç altmış gün içerisinde sonuçlandırır ve sonucunu işletmeciye bildirir. Geçiş hakkı talebinin reddedilmesi durumunda yapılan bildirimde red gerekçeleri açıkça belirtilir." şeklinde ifade edilmiştir.
Davacı şirketin de imzalayanlar arasında yer aldığı 24/05/2018 tarihli Pasif Sabit Elektronik Haberleşme Altyapısının Kiralanmasına İlişkin Protokol'ün "Amaç" başlıklı 1. maddesinde; protokolün, ülke kaynaklarının etkin ve verimli kullanılması, mükerrer yatırımların engellenmesi, alt yapı kapsama alanının genişletilmesi, ulusal genişbant hedeflerine daha hızlı ilerlenmesi, müşterilerin kalite beklentisinin karşılanması, sürdürülebilir alt yapı oluşturulması ve bu süreçte olumsuz çevresel etkilerin azaltılması amacıyla pasif sabit elektronik haberleşme altyapısının, talep eden ve elektronik haberleşme mevzuatına göre yetkilendirilmiş işletmecilere kiralanmasına yönelik genel esasları belirlemek olduğu; protokol ile, yasal ve fiili tekel oluşmasının engellenmesi, rekabetin gelişmesi, tüm işletmecilerin tüm sektör paydaşlarına eşit davranılması, ayrımcılık yapılmaması, pasif sabit elektronik haberleşme alt yapısının diğer işletmecilerin kullanımına açık olmasının amaçlandığı belirtilmiş;
"Kapsam" başlıklı 2. maddesinde; söz konusu kiralama hizmetinin, işletmecilerin halihazırda mevcut altyapısı bulunan ve kiralamaya uygun durumda olan lokasyonlarda altyapı kiralama hizmeti, işletmecilerin tadilat ya da ilave çalışma ihtiyacı bulunan hali hazırda mevcut altyapısında kiralama hizmeti, işletmecilerin altyapısı bulunmayan veya kiralamaya elverişli olmayan yerlerde, kiralama talebinde bulunan İşletmeci tarafından talep edilmesi ve karşılıklı olarak anlaşılması halinde yeni altyapı kurulum süreci yürütülecek altyapı kiralama hizmetini içerdiği ifade edilmiş;
"Altyapı Kiralama Sözleşmesi" başlıklı 4. maddesinde ise, pasif sabit elektronik haberleşme alt yapısı kiralama hizmetinin usul ve esaslarının, teknik ve ticari detaylarının, protokolün amacına uygun olacak şekilde ve eşitlik ilkesi de gözetilerek, pasif sabit elektronik haberleşme altyapı kiralama sözleşmesinde düzenleneceği; protokole taraf olan işletmecilerin bir ay içinde birbirleriyle söz konusu anlaşmayı amaçladıkları belirtilmiştir.
Bahse konu protokolün uygulanmasına ilişkin dava konusu ... tarih ve ... sayılı davalı Bakanlık yazısında; alt yapı kiralamalarının en yaygın şebeke üzerinden yapılması hususunun gerek protokolün hazırlık çalışmaları sırasında ve gerekse imza töreni esnasında ve sonrasında protokolün taraflarınca dile getirildiği ve bu konuda mutabakat sağlandığı belirtildikten sonra; protokolün daha etkin olarak uygulanmasını teminen aşağıdaki süreçlerin takip edileceği;
İşletmecilerin altyapı kurmak istedikleri güzergaha ilişkin olarak en yaygın alt yapı sahibi işletmeciye müracaat edeceği, alt yapı kiralamaya uygun olan kısımlarda pasif alt yapı kiralama yapılacak ve bu kısımlar için geçiş hakkı kullanım onayı verilmeyeceği;
Güzergahta alt yapı bulunmayan veya kiralamaya uygun olmayan kısımlar için ise, en yaygın altyapı sahibi işletmecinin yeni altyapı kurup kuramayacağına ilişkin cevabını işletmeciye bildireceği, en yaygın altyapı sahibi işletmecinin, yeni altyapı kurmayı kabul etmesi halinde, Bakanlığa geçiş hakkı kullanım onayı için başvuracağı;
En yaygın altyapı sahibi işletmecinin yeni altyapı kurmayı istememesi halinde ise, işletmecinin altyapı bulunmayan veya kiralamaya uygun olmayan kısımlar için Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu (BTK)'na başvuracağı, Kurumun kiralamaya uygun hiçbir altyapı bulunmadığını bildirmesi halinde, işletmecinin geçiş hakkı kullanım onayı için Bakanlığa başvurabileceği; BTK'nın en yaygın altyapı sahibi işletmeci dışındaki başka bir işletmeciye ait bir altyapı bulunduğunu bildirmesi halinde ise, işletmecinin kiralama için altyapı sahibi işletmeciye başvuracağı ve pasif altyapı kiralaması yapılacağı belirtilmiştir.
Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri gereği davalı Bakanlığın elektronik haberleşme sektörüne ilişkin olarak politika belirleme bakımından yetkili olduğu konusunda şüphe bulunmamaktadır.
Dava konusu işlemle, alt yapı kiralama hizmetinin en yaygın şebeke üzerinden yapılması ve en yaygın altyapı sahibi işletmecinin avantajlı konuma getirilmesi yönünde bir sürecin benimsendiği görülmektedir.
Her ne kadar dava konusu işlemde bu hususta tarafların sözlü olarak mutabık kaldıkları belirtilmekte ise de; mevzuatta ve dayanağı protokolde öngörülmeyen bir şekilde, alt yapı kiralama hizmetinin en yaygın şebeke üzerinden yapılması esasını benimsendiği anlaşılmaktadır.
Bu durum ise, 5809 sayılı Kanun'un amaçları arasında sayılan, etkin rekabetin tesisi, ve ülke genelinde hizmetlerin yaygınlaştırılması, haberleşme alt yapı, şebeke ve hizmet alanında yeni yatırımların teşvik edilmesi ilkeleriyle bağdaşmadığı gibi dava konusu işlemin dayanağı olan Protokol metninde geçen, yasal ve fiili tekel oluşumunun engellenmesi, rekabetin gelişmesi, tüm işletmecilerin tüm sektör paydaşlarına eşit davranması ve ayrımcılık yapılmaması amaçlarına aykırı olduğu açıktır.
Bu itibarla, dava konusu işlemin üst hukuk normlarına aykırı olduğu anlaşıldığından, davanın reddi yolundaki temyize konu Daire kararının bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.