MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesi
MAHKEMESİ : ... 19. İş Mahkemesi

Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davalı Kurum vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,
A)Davacı İstemi :
Dava, davacının sigortalılık başlangıç tarihinin 01.04.1991 olduğunun tespiti istemine ilişkindir.
B)Davalı Cevabı :
Davalı Kurum vekili; Kurum tarafından yapılan işlemlerde yasaya aykırı bir durumun olmadığını belirterek davanın reddini istemiştir.
C)İlk Derece Mahkemesi Gerekçesi ve kararı :
Mahkemece, davacı davalı işyeri hakkındaki davasının atiye terk ettiğinden davalı işyeri hakkında karar verilmesine yer olmadığına, davacının davasının kabulü ile, davacının 01.04.1991 tarihinde 1 gün sigortalı çalıştığının tespitine karar verilmiştir.
İstinaf başvurusu :
Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu vekili; işyerinin 506 sayılı Yasa ve 5510 sayılı Yasa kapsamında olup olmadığının araştırılmadığını, çalışma olgusunun tanık beyanları dışında resmi belgelerle ispatlanmadığını, Kurumun fer"i müdahil olması nedeniyle yargılama giderlerinden sorumlu olmaması gerektiğini belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını istemiştir.
D)Bölge Adliye Mahkemesi Kararı ve Gerekçesi :
Bölge Adliye Mahkemesi tarafından, "Taraflar, davacının sigortalılık başlangıç tarihinin 01.04.1991 tarihi olup olmadığı konusunda anlaşamamaktadırlar.
İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi"nin 22. maddesinde, herkesin, toplumun bir üyesi olarak, sosyal güvenliğe hakkı olduğu düzenlemesine yer verilmiştir.
Türkiye tarafından 15.08.2000 tarihinde imzalanıp 04.06.2003 tarihli 4867 sayılı Yasa ile onaylanması uygun bulunarak 2003/5923 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile 10.07.2003 tarihinde çekinceli olarak onaylanan Ekonomik Sosyal ve Kültürel Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme’nin 9.maddesinde, sözleşmeye taraf devletin, herkesin sosyal sigorta da dahil olmak üzere sosyal güvenlik hakkını tanıyacağı düzenlenmiş; 11.maddede, taraf devletin, bu hakkın gerçekleşmesini güvence altına almak için uygun tedbirleri almakla yükümlü olduğu hüküm altına alınmıştır.
1982 tarihli Türkiye Cumhuriyeti Anayasası"nın "temel hak ve hürriyetler" başlıklı 2. bölümünde yer alan 12.maddede, herkesin, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahip olduğu; temel hak ve hürriyetlerin, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da içerdiği düzenlenmiş; yine aynı bölüm içinde yer alan 60. maddede, herkesin sosyal güvenlik hakkına sahip olduğu kabul edilmiş ve Devletin bu güvenliği sağlayacak tedbirleri alması öngörülmüştür.
5510 sayılı Yasa’nın 92.maddesinde, sigortalılığın zorunlu olduğu, sigorta hak ve yükümlülüklerini ortadan kaldırmak, azaltmak, vazgeçmek veya başkasına devretmek için sözleşmelere konulan hükümlerin geçersiz olduğu düzenlenmiştir.
506 sayılı Yasa"nın 6. maddesi ile 5510 sayılı Yasa"nın 7/a maddesinde, hizmet sözleşmesine dayanılarak bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılan kişinin sigortalılık hak ve yükümlülüğünün, çalışmaya, mesleki eğitime ve zorunlu staja başladığı tarihten itibaren başlayacağı düzenlenmiş; 506 sayılı Yasa"nın 79. maddesi ile 5510 sayılı Yasa"nın 86. maddesinde, aylık prim ve hizmet belgesi veya muhtasar ve prim hizmet beyannamesi işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalıların, çalıştıklarını, hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde iş mahkemesine başvurarak, alacakları ilam ile ispatlamaları halinde, mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayılarının dikkate alınacağı düzenlemesine yer verilmiştir.
Yukarıda irdelenen ulusal ve uluslar arası yasal düzenlemeler, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu"nun 1999/21-549-555, 2005/21-437-448 ve 2007/21-306-320 sayılı kararları ile yerleşmiş Yargıtay Hukuk Daireleri uygulamaları birlikte ele alındığında; davacının, 01.04.1991 tarihinde davalı Şirkete ait işyerinde çalışmaya başladığına ilişkin işe giriş bildirgesinin 29.04.1991 tarihinde Kuruma verildiği, 326222 kayıt numarası ile Kurum kayıtlarına işlendiği, Kurum tarafından kayda alınarak davacının sicil dosyasında bulundurulan bildirgenin sahte olduğu yönünde herhangi bir iddianın ve kanıtın bulunmadığı, işe giriş bildirgesi üzerinde yapılan imza incelemesi ile imzanın davacıya ait olduğunun anlaşıldığı, fiili çalışma olgusunun ilk derece mahkemesi tarafından dinlenen tanık beyanları ile sabit olduğu, bildirgenin Kurum kayıtlarına işlenmiş olması nedeniyle beş yıllık hak düşürücü sürenin söz konusu olmadığı, bildirilen sigortalılığın priminin ödenmesinin denetlenmesi yükümlülüğünün Kurumda olduğu, kişilerin sosyal güvenlik hakkının gerçekleşmesini güvence altına almak için gerekli işlemleri yapmakla yükümlü olan Sosyal Güvenlik Kurumunun bu görevi yerine getirmemesi nedeniyle primlerin düzenli ödenmemesinin olumsuz sonuçlarının davacıya yüklenemeyeceği, davacının davalı şirkete ait işyerinde 01.04.1991 tarihinde işe başladığının aksini gösterir herhangi bir kanıt yok iken davacıyı sosyal güvenlik hakkından mahrum bırakacak uygulamaların Anayasa, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi ve Ekonomik Sosyal Kültürel Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme"ye aykırı olduğu kanısına varılmış; davalının bu yöndeki istinaf sebeplerinin usul ve yasaya uygun olmadığı anlaşılmıştır.
6100 sayılı Yasa"nın 297.maddesinde, hükmün sonuç kısmında gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların açık ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesinin gerekli olduğu düzenlemesine yer verilmiş; aynı Yasa"nın 123.maddesinde, davacının, hüküm kesinleşinceye kadar, ancak davalının açık rızası ile davasını geri alabileceği düzenlenmiş, "davanın atiye terk edilmesi" adı altında bir düzenlemeye yer verilmemiş; aynı Yasa’nın 355. maddesinde, istinaf incelemesinin, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılacağı, ancak, bölge adliye mahkemesinin kamu düzenine aykırılık görmesi halinde bu durumu kendiliğinden göz önünde bulunduracağı düzenlenmesine yer verilmiştir.
Davacı 11.02.2014 tarihli duruşmada, davalı ...Eğitim Danışmanlık Ticaret Sanayi Anonim Şirketi hakkındaki davayı atiye terk ettiğini belirtmiş, ilk derece mahkemesi tarafın "davalı işveren hakkında karar verilmesine yer olmadığına, davacının 01.04.1991 tarihinde bir gün sigortalı olarak çalıştığının tespitine" şeklinde karar verildiği görülmüştür. Anayasa"nın 12 ve 60.maddeleri ile 5510 sayılı Yasa"nın 92.maddesindeki düzenleme gereğince, sosyal güvenlik hakkı, vazgeçilemez ve devredilemez temel haklardandır. Bu nedenle, bu hakka dayalı olarak açılan davalardan feragatin, 6100 sayılı Yasa"nın 307.maddesindeki düzenleme gereğince yargılamayı sona erdiren taraf işlemi olarak kabul edilmesi olanaklı değildir. Öğretide ve uygulamada, davacının, davanın takibinden vazgeçilebileceği ve mahkemenin de takip edilmeyen davanın açılmamış sayılmasına karar verilebileceği kabul edilmektedir. Yukarıda açıklanan 6100 sayılı Yasa"nın 123.maddesindeki düzenleme, davanın özelliği ve Yasa"da "davanın atiye terk edilmesi" adı altında bir düzenlemeye yer verilmemiş olması durumu göz önünde bulundurulduğunda, davacının atiye terk beyanının, davanın, bu davalı yönünden takipsiz bırakılması olarak değerlendirilmesi gerektiği ve 11.02.2014 tarihinden hüküm tarihi olan 08.09.2016 tarihine kadar adı geçen davalı yönünden davanın takip edilmemesi nedeniyle davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesinin yasaya ve hukuka uygun olduğu, bu beyanın davanın geri alınması olarak değerlendirilip işverenin açık olurunun alınması zorunluluğu ile uğraşılmasının adil olmayacağı düşüncesine varılmış; bu durum davalı Kurum vekili tarafından istinaf sebebi olarak ileri sürülmemiş ise de, iki davalı hakkında dava açılmış olmasına ve biri hakkında karar verilmemiş olmasına rağmen "davanın kabulüne" denilmiş olmasının 6100 sayılı Yasa"nın 297.maddesindeki düzenlemeye açıkça aykırılık teşkil ediyor olması ve bu durumun kamu düzenine ilişkin olması nedeniyle aynı Yasa"nın 355.maddesindeki düzenleme gereğince re"sen dikkate alınması gerektiği düşüncesine varılmış; ancak bu aykırılık, yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden yerel mahkeme kararı kaldırılarak yeniden hüküm kurulmak suretiyle usul ve yasaya aykırılığın giderilebileceği anlaşılmıştır.
6552 sayılı Yasa"nın 64.maddesi ile 5521 sayılı Yasa"nın 7. maddesine eklenen son fıkrada, hizmet sözleşmesine tabi çalışmaları nedeniyle zorunlu sigortalılık sürelerinin tespiti istemiyle işveren aleyhine açılan davanın, Sosyal Güvenlik Kurumuna re"sen ihbar edileceği, davaya, davalı yanında fer"i müdahil olarak katılan Kurumun, yanında katıldığı taraf başvurmasa dahi yasa yoluna başvurma hakkının olduğu, yargılama sonunda kesinleşen kararı uygulamakla yükümlü olduğu düzenlenmiştir. İncelemeye konu davanın, işverence süresi içinde Kuruma verilen bildirgenin Kurum tarafından geçerli kabul edilmemesi nedeniyle açıldığı, öz itibariyle Kurum işleminin iptali niteliğinde olduğu, zorunlu sigortalılık süresinin tespitinden söz edilemeyeceği, bu nedenle Sosyal Güvenlik Kurumunun davadaki sıfatının fer"i müdahil olarak kabul edilmesinin söz konusu olamayacağı, Kurumun yargılama giderlerinden sorumlu olduğu anlaşılmış; yukarıda açıklandığı üzere, davalı işveren hakkındaki davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi durumu söz konusu olduğundan, Kurumun adı geçen davalı için yapılan yargılama giderlerinden sorumlu tutulmaması gerektiği, Kurum vekilinin, Kurumun yargılama giderinden sorumlu tutulmaması gerektiği yönündeki istinaf sebebinin kısmen haklı olduğu kanısına varılmıştır.
Sonuç olarak; ilk derece mahkemesi tarafından yapılan yargılamanın davanın özelliğine uygun düştüğü, toplanması gereken delillerin toplandığı, davanın hak düşürücü süreye uğramadığı, davacının ...Eğitim Danışmanlık Ticaret Sanayi Anonim Şirketine ait işyerinde 01.04.1991 tarihinde çalışmaya başladığı olgusunun ispatlandığı, davalı Kurumun bu yöndeki istinaf sebeplerinin yerinde olmadığı; Kurumun, davalı Ekip Şirketi için yapılan yargılama giderlerinden sorumlu tutulmasının yasaya aykırı olduğu, Kurumun bu yöndeki istinaf isteminin haklı olduğu, davalı Ekip Şirketi hakkındaki davanın takipsiz bırakılması durumu dikkate alınmaksızın 6100 sayılı Yasa’nın 297/2. maddesine aykırılık oluşturulmasının kamu düzenine ilişkin olması nedeniyle yerel mahkeme kararı kaldırılarak hükmün düzeltilmesi gerektiği gerekçesiyle " 1-Davalı Sosyal Güvenlik Kurumunun istinaf isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine,
2- ... 19. İş Mahkemesinin 2013/609 Esas, 2016/507 Karar sayılı 08.09.2016 tarihli kararının kaldırılmasına,
3-a)Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu aleyhine açılan davanın kabulüne,
b)Davacının sigortalılık başlangıç tarihinin 01.04.1991 olduğunun tespitine,
4-Davalı ...Eğitim Danışmanlık Ticaret Sanayi Anonim Şirketine aleyhine açılan davanın açılmamış sayılmasına, " karar verilmiştir.
E)Temyiz :
Davalı Kurum vekili; istinaf başvuru gerekçelerini tekrarlayarak ve işverene tebligat yapılmaksızın davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesinin hatalı olduğunu belirterek mahkeme kararının bozulmasını talep etmiştir
F) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe :
Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa"nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa"nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay"ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.
Dosyadaki kayıt ve belgelerden; işverence davacı adına düzenlenen 01.04.1991 tarihli işe giriş bildirgesinin 29.04.1991 tarihinde Kuruma verildiği ancak dönem bordrosu verilmediğinden bu çalışmanın Kurumca kabul edilmediği, dinlenen tanıkların yerleşik Yargıtay içtihatlarında belirtilen tanık niteliğinde olmadığı ve buna göre mahkemece karar altına alınan şekilde çalışmanın kanıtlanamadığı anlaşılmaktadır.
Yapılacak iş, davacıya verilen sigorta numarasının o yılın serilerinden olup olmadığı Kurumdan sorulup, tanık olarak ifadesine başvurulanların hizmet cetvelleri ve şahsi sicil dosyaları istenilenek nizalı dönemde işyerinde çalışmalarının olup olmadığı tespit edilmeli, bu kişilerin beyanları ile yetinilmediği takdirde Sosyal Güvenlik Kurumu, zabıta, maliye, meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle işyerine o tarihte komşu olan diğer işyerlerinde uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu işyeri çalışanları; yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak ve gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde ortaya koyduktan sonra sonucuna göre karar vermekten ibarettir.
Bu maddi ve hukuki olgular gözönünde bulundurulmadan, yazılı şekilde yeniden hüküm kurulmusı usul ve yasaya aykırı olduğundan temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA karar vermek gerekmiştir.
H) Sonuç :
Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 08.11.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.