...

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, vardiya tazminatı, iş güçlüğü tazminatı ile fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti, izin ücreti, ücret fark alacağı, ikramiye alacağı, ilave tediye alacağı, giyim yardımı alacağı, sosyal yardım alacağı ve elektrik yardım alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin 01.06.2009-31.07.2013 tarihleri arasında kesintisiz çalıştığını, kesme, açma ve sayaç okuma işçisi olduğunu, haksız olarak iş akdine son verildiğini, davacının yaptığı işin davalının esas işi olduğunu, davacı ile davalının kadrolu işçilerin aynı işi birlikte yaptıklarını, bu hususun ....enlik Bakanlığı tarafından tespit edildiğini, ... 1. İş Mahkemesi 2011/681 dosyası ile davanın reddedildiğini, davacının 04.12.2012 tarihinde .... Sendikasına üye olduğunu, üyeliğinin 05.11.2012 tarihinde yönetim kurulu kararı ile kabul edildiğini, sendika üyeliğinin 12.11.2012 tarih ve 2012/138 sayılı yazı ile davalıya bildirildiğini, Tes-İş Sendikası ile davalı işveren arasında bağıtlanmış 01.03.2011–28.02.2012 tarihleri arasında yürürlükte kalmış .... hükümlerinden davacının yararlanması gerektiğini ileri sürerek, kıdem, ihbar tazminatları ile fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti, yıllık izin ücreti, ilave tediye, ikramiye, fark ücret, sosyal yardım alacağı, iş güçlüğü tazminatı, vardiya tazminatı, giyim yardımı ve elektrik yardımı alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, husumet ve zamanaşımı yönünden itirazda bulunduklarını, davacının kurum içinde değişik firmalarda çalıştığını, henüz hangi firmalarda çalıştığının belirlenemediğini, bu yöndeki beyanlarını saklı tuttuklarını, davacının genel tatil günü ücretleri ödenmediğinin, yıllık izinlerini kullanamadığı iddiasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, ikramiye, sosyal yardım, giyim elektrik yardımının sözleşmede yer almadığı, müvekkili şirket ile yüklenici firmalar arasında asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunmadığını, müvekkili şirketin bazı uzmanlık gerektiren işleri konusunda uzman şirketlere istisna akdi kapsamında devrettiğini, .... 1. İş Mahkemesi 2011/681 Esas dosyası ile itiraz ettikleri müfettiş raporuna ilişkin mahkeme karanında, müvekkili şirketin hukuki statüsü, ihalenin tabi olduğu yasalar, personel durumu, personel yapısı, alt işveren-üst işveren ilişkisindeki denetimi detaylı olarak incelenmediği ve gerçeği yansıtmaktan uzak olduğunu, davacının ilave tediye talebinin yasal dayanaktan yoksun olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının işyerinde sendika üyesi olduğu ve .... hükümlerinden yararlandırılması gerektiği, ayrıca davalı işverenin iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Dava konusu işçilik alacaklarının hesabına esas alınan ücret konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Mahkemece davacıya ait ücret bordroları temin edilmemiş, hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının işçilik alacakları hesabında davacının emsali olduğu bildirilen bir işçinin aldığı ücretler esas alınmış ve buna göre hesaplama yapılarak davaya konu işçilik alacakları kabul edilmiştir.
Asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanması sebebiyle davacı işçi baştan itibaren asıl işverenin işçisi sayılsa da davacının toplu iş sözleşmesinden yararlanması sendikaya üyeliğinin işverene bildirildiği tarihten geçerlidir. Bu nedenle davalının işçisi olarak çalışan ve daha önceki sendikaya üyeliği sebebiyle önceki toplu iş sözleşmelerinde de yaralanan işçi ücretinin emsal alınması doğru olmaz. Davaya konu işçilik alacakları hesabında varsa aynı işyerinde çalışan ve sendika üyesi olmayan emsal işçinin ücreti esas alınmalı, bu şekilde emsal işçi yoksa davacının sendikaya üye olduğu tarihte almakta olduğu ücreti esas alınarak, toplu iş sözleşmesinden yararlanmaya başladığı tarihte yürürlükte olan toplu iş sözleşmesi hükümleri uygulanmak suretiyle artışlar yapılmalı ve tespit edilen ücretlerine göre davaya konu işçilik alacakları hesaplanmalıdır.
Davacı işçinin sendikaya üye olmadığı dönemlerdeki toplu iş sözleşmelerinden de yararlanması sonucunu doğuracak şekilde ücretin tespiti ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.
3-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda da taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacaklarının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışma yapıldığının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, sözü edilen çalışmaların yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.
İşçinin çalışma olgusunun tespitinde işyerinde veya komşu işyerinde çalışanların tanıklığı önemli olduğu gibi tanık olarak dinlenecek kişinin tanıklığına güveni etkileyebilecek bir durumun olup olmadığı da araştırılmalıdır.



Diğer taraftan 6100 HMK.’un tanıkla ilgili hükümleri incelendiğinde, 240/1 maddesinde “Davada taraf olmayan kişiler tanık olarak gösterilebilir”, 250. Maddesinde “Tanığın davada yararı bulunmak gibi tanıklığının doğruluğu konusunda kuşkuyu gerektiren sebepler varsa, bunu iki taraftan biri iddia ve ispat edebilir” ve 254. Maddesinde ise “Dinleme sırasında öncelikle tanıktan adı, soyadı, doğum tarihi, mesleği, adresi, taraflarla akrabalığının veya başka bir yakınlığının bulunup bulunmadığı, tanıklığına duyulacak güveni etkileyebilecek bir durumu olup olmadığı sorulur” kurallarına yer verilmiştir.
Dairemizin istikrarlı uygulaması gereği, davalı aleyhine dava açanlar tanık olarak dinlenmiş ise bu işçilerin tanıklıklarına ihtiyatlı yaklaşılması gerekir. Bu beyanlar diğer yan delillerle birlikte değerlendirilerek, sonuca gidilmelidir.
Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacı tanık beyanlarına itibar edilerek davacının fazla çalışma yaptığı kabul edilip alacaklar hesaplanmıştır. Oysa, davacı tanığı olarak dinlenen işçiler aynı şekilde davalı aleyhine dava açan kişilerdir.
Tanıkların konumu, tanıklıklarına duyulacak güveni etkileyecek durumdadır. Bu nedenle tanıklıklarına itibar edilemez. Davacı işçi fazla çalışma yaptığını somut ve objektif delillerle kanıtlayamadığından bu talebin reddi gerekirken kabulü isabetsizdir.
4-Davacı işçi ilave tediye alacağı isteğinde bulunmuş, mahkemece fesih tarihi olan 31.07.2013 tarihine kadar hesaplanan alacağın kabulüne karar verilmiştir.
Somut uyuşmazlıkta, davalı işyerinin Özelleştirme Yüksek Kurulunun 2013/20 sayılı kararı ile özelleştirme kapsamına alındığı ve daha sonra hisselerinin tamamı satılarak özel sektöre devredildiği dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Ancak özelleştirme işlemi sonucu işyerinin fiilen devredildiği tarih dosyadan belirlenememektedir. İşyerinin hisselerinin tamamını satın alan iş ortaklığına fiilen devredildiği tarih araştırılmalı ve devir 31.07.2013 tarihinden önceye ait ise ilave tediye yönünden hesaplama devir tarihine kadar yapılmalıdır. Hisse devri işlemi davacının iş sözleşmesinin feshedildiği tarihten sonraya ait ise şimdiki gibi isteğin kabulüne karar verilmelidir.
Eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 25.01.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

...