Davacı ... Adına Vekili Avukat ... ile davalı ...Adına Vekili Avukat ... aralarındaki dava hakkında İstanbul 2. İş Mahkemesinden verilen 08.03.2012 tarihli ve 2011/128 esas 2012/83 sayılı karar Dairenin 04.10.2012 tarihli ve 2012/14562 esas 2012/21040 karar sayılı ilamıyla ONANMASINA karar verilmiştir. Davalı avukatınca kararın maddi hataya dayandığı gerekçesiyle ortadan kaldırılmasının istenmesi üzerine yapılan incelemede davalı işveren tarafından aynı işletmesel karar ile iş sözleşmesi feshedilen diğer işçilerin açtığı işe iade isteğinin kabulüne ilişkin emsal nitelikteki kararların Dairemiz tarafından temyiz incelemesi yapılan dosyaların feshin geçerli sebebe dayandığı gerekçesiyle davanın reddi yönünde bozulduğu anlaşıldığından Dairemizin anılan kararının maddi hataya dayandığı sonucuna varılmakla ortadan kaldırılmasına karar verildi. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı işçi, iş sözleşmesinin davalı işverence geçerli bir sebep olmadan feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliği ile işe iadesine karar verilmesini, buna bağlı işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen dört aylık ücret ve diğer haklarının belirlenmesi isteğinde bulunmuştur.
Davalı işveren, ilaç satış fiyatlarının önemli ölçüde düşürüldüğünü daha sınırlı kadro ile yeni çalışma modelleri oluşturma zorunda kaldıklarını, ruhsat çalışmaları devam eden yüzyetmişbeş adet yeni ilacın yüzsekiz adetini ithal etmekten vazgeçtiklerini, 2009-2010 yıllarının yüksek miktarda zararla kapatmak durumunda kaldığını, zarar miktarının şirketin öz sermayesinin 2/3 oranına ulaştığını, 14.07.2010 tarihli karar gereğince sermaye artırımına gidildiğini yediyüzyetmişyedi olan çalışan sayısının ikiyüzaltmışaltıya çekildiğini, tüm irtibat ofislerinin kapatıldığını, aktif olarak çalışılan ondokuz ürün sayısının dokuza düşürüldüğünü, ....fabrikasının kapatıldığını, bu ürünler için promo ve non-promo olarak iki grup oluşturulduğunu, gruplar için ihtiyacı karşılayacak kadar eleman kaldığını, beyanla davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece davalı işverenin bir yandan küçülme gerekçesini ileri sürereken diğer yandan fesihten bir kaç ay öncesinde aynı veya benzer bölümlere yeni işçiler aldığı, davacı işçinin iş sözleşmesinin feshi dışında başka ünitelerde çalıştırma olanağının araştırıldığına ilişkin bir delil sunulmadığı ve feshin son çare ilkesine uygun hareket edilmediği gerekçesi ile davacının işe iadesine karar verilmiştir.
Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddeleridir.
4857 sayılı Kanun’un 18. maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.
İşletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler; sürüm ve satış imkanlarının azalması, talep ve sipariş azalması, enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, ham madde sıkıntısı gibi işin sürdürülmesini imkansız hale getiren işyeri dışından kaynaklanan sebeplerle yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, işyerinin daraltılması, yeni teknolojinin uygulanması, işyerinin bazı bölümlerinin kapatılması ve bazı iş türlerinin kaldırılması gibi işyeri içi sebeplerdir.
İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan sebeplerle sözleşmeyi feshetmek isteyen işverenin fesihten önce fazla çalışmaları kaldırmak, işçinin rızası ile çalışma süresini kısaltmak ve bunun için mümkün olduğu ölçüde esnek çalışma şekillerini geliştirmek, işi zamana yaymak, işçileri başka işlerde çalıştırmak, işçiyi yeniden eğiterek sorunu aşmak gibi varsa fesihten kaçınma olanaklarını kullanması, kısaca feshe son çare olarak bakması gerekir.
4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin ikinci fıkrasına göre feshin geçerli sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.
Dosya içeriğinden, davalı işyerinde tıbbi mümessil olarak çalışan davacının 01.04.2000 tarihinde işe girdiği, 04.01.2011 tarihli yazılı fesih bildirimiyle Levent ilaç fabrikasının kapatılması ve ruhsat problemi sebebiyle yeni ilaç lansmanı yapılamaması ve Bakanlar Kurulu Kararnamesi ile mevcut ilaç fiyatlarında yaşanan düşüşler nedeniyle şirketin mali sıkıntı içerisine girdiği, buna dayalı olarak yönetim kurulu kararı ile küçülme yoluna gidildiği, bu kapsamda işte ayrılacak olanlar için emekliliğe hak kazanmış personel ve isteklilere öncelik verildiği alınan işletmesel karar ile işletme gerekleri göz önüne alınarak davacının da iş sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmaktadır.
İşyeri Yönetim Kurulunun 30.03.2010 tarihinde aldığı karar ile genel bütçe planlaması Levent"teki fabrikanın kira olması mülkiyet sahibinin kiraya vermemek istememesi ve fabrikanın yüksek masrafları dikkate alınarak fabrikanın en geç 2011 yılı içinde bitecek şekilde söküm ve sonlandırma işlemlerinin planlanarak kapatılmasına, yine aynı mülkiyet sahibine ait Topkapıdaki deponun kapatılarak şirketin depoculuk faaliyetine son verilmesine ve bu konuda uzmanlığı depoculuk olan firmadan hizmet satın alınmasına karar verildiği 22.11.2010 tarihli İcra Kurul Toplantısında şirketin yeni dönemde daha küçük kadro ile faaliyetlerini gerçekleştirilmesi için toplu fesih kararı için resmi başvuruların yapılmasına ve toplu fesih sürecide önceliğin “gönüllü olarak ayrılmak isteyenler” ve “emekliliği hak kazananların” belirlenerek bu gurupta yer alanlara ek maddi menfaat sağlanmasına, yeterli sayı sağlanmaması durumunda ihtiyaç fazlası tıbbi mümesillerin işten çıkarılmasında Türkiye pazar payı ortalamasına göre her çalışanın Ağustos 2010 - Kasım 2010 sonuçlarının dikkate alınmasına, eski takımında 2011 yılında çalışılacak ürünlerde görev alanlardan başarılı olanlara öncelik verilmesine arar verildiği, 24.12.2010 İcra Kurul Toplantısında da Türkiye genelinde bulunan on adet Bölge Müdürlüğünün kapatılmasına, 2011 yılında şirketin İstanbul Genel Müdürlük ve Ankara İrtibat Bürosu çerçevesinde faaliyet göstermesine, kapatılarak müdürlüklerde tahliye işlemlerinine kısa sürede gerçekleştirilmesine karar verildiği, 26.11.2010 tarihide Türkiye İş Kurumuna yazılan yazıda 27.12.2010-07.01.2011 arasında 260 kişinin iş sözleşmesinin toplu olarak feshedileceğinin bildirildiği, işyerinden 182 kişinin “gönüllü” 6 kişininde “emekliliği hak kazandıklarından” ayrıldıklarına dair listenin dosya arasında olduğu, görülmektedir.
Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi heyet raporunda şirketin 2009 ve 2010 yıllarında zarar ettiği ve satışların da her yıl bir önceki yıla göre düştüğü, 24.12.2010 tarihli Saha Teşkilat Yapısı adlı işyeri raporuna göre de toplu çıkış ve işlemleri öncesi işyerinde ilaç guruplarına göre oluşturulan altı takım ile çalışma yapılırken toplu fesih sonrası üç takımla daha az ürün için çalışma yapılmasına ve önceden otuz bölgede ücyüzyirmibeş kişi ile faaliyet gösterirken yeni dönemde on bölgede yüzyirmiyedi kişi ile faaliyet gösterilmesi gerekliliğinin belirtildiği, Kasım 2010 tarihinde yediyüzyetmişyedi olan çalışan sayısının fabrika ve deponun kapatılmasından ve toplu çıkışlardan sonra ikiyüzaltmışaltıya düştüğü, davalı işyerinin 01.05.2010-01.04.2011 tarihleri arasında otuzdokuz kişi yönetim ve organizasyonel değişikliğe bağlı olarak işe alındıkları ve bunlardan onüç kişinin işletmesel kararın alındığı 22.11.2010 tarihinden sonra işe alındıkları ve görevlerinin ürün uzmanı, ürün
transfer uzmanı, ruhsatlandırma müdürü, kalite müdürü, tedavi alan müdürü olduklarını belirterek, şirketin mali açıdan olumsuz koşullarda olduğunu sürekli zarar ettiğini ancak işverenin küçülme sürecinde fesihten kısa süre önce tanıtım sorumlusu yanında başka bölümlere de işçi almasınında ölçülülük ve tutarlılık açısından mahkemece değerlendirilmesi gerekeceğini bildirmişlerdir.
Davalı şirketin mali açıdan zarar ettiği satışlarının her yıl düştüğü bilirkişi incelemesi ile de somut olarak ortaya konulmuştur. İşverenin fabrika ile depoyu kapatmak, 2011 yılında küçülmeye gitmek yönünde aldığı işletmesel kararların uygulanması sebebiyle istihdam fazlalığı oluştuğunda kuşku yoktur. Bu sebeple davalı tarafından işçi çıkartırken gönüllü ayrılmak isteyenler, emekliliğini hak kazananlar ve kalanlar içerisinde 2011 yılında çalışılacak ürünlerde önceki yıl çalışanlardan başarılı olanların seçilmesi şeklinde kriterlerin belirlendiği görülmekte olup keyfi bir uygulamaya gidilmediği, çıkarılan işçilerin görevi ile fesihten sonra alınan az sayıdaki işçilerin bilirkişi tarafından belirlenen görevleri de birbirinden farklı olduğu anlaşıldığından yapılan feshin işleminin geçerli sebebe dayandığının kabulü gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde istemin kabulüne karar verilmesi isabetsiz olmuştur
Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun"un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir
SONUÇ: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;
1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-Davanın REDDİNE,
3-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
4-Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 545,00 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.320,00 TL ücreti vekâletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine kesin olarak oybirliğiyle 18.02.2013 tarihinde karar verildi