.....

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı ... vekili 11/03/2008 havale tarihli dilekçesinde sınırlarını bildirdiği, ....... mevkiinde bulunan yaklaşık 3091,00 m² yüzölçümlü taşınmazın tapuda kayıtlı olmadığını, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının müvekkili yararına oluştuğunu iddia ederek, taşınmazın Medeni Kanunun 713. maddesi hükmüne göre müvekkili adına tescili istemiyle dava açmıştır.
Davacı ..., ..... 3. Noterliğince düzenlenen 14/04/2008 tarih 5200 yevmiye numaralı temlikname ile, ..... 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2008/120 Esas sayılı dosyasındaki tüm ve hak alacaklarını 70000,00.- TL bedel ile ...’a devir ve temlik etmiştir.
Mahkemece, 3402 sayılı Kanunun 14. maddesinde yazılı kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının oluştuğu gerekçesiyle, davanın kabulüne ve dava konusu Sahil Patlangıç köyünde bulunan ve 04/02/2010 havale tarihli bilirkişi raporuna ekli krokide (A) harfi ile gösterilen 3158,14 m² yüzölçümündeki taşınmazın temlik alan ..... oğlu ... adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davalılar Hazine, Orman Yönetimi ve ... vekilleri tarafından temyiz edilmiş, Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 10.02.2014 tarih, 2013/5826 E- 2014/1592 K. sayılı kararı ile bozulmuştur.
Hükmüne uyulan bozma kararında: ""Mahkemece, davacı yararına kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Şöyle ki, dava konusu taşınmaz 1960 yılında fundalık niteliğiyle tespit dışı bırakılan bir yerdir. Fundalık bir yer TMK.nın 715. maddesi hükmü uyarınca Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerdendir. Böyle bir yer eski tarihli resmî belgelerde de fundalık niteliğinde ise; eğiminin % 12’den düşük olması ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun 17. maddesinde belirtilen koşullar altında para ve emek sarfedilmek suretiyle kültür arazisi haline getirilmesi ve bu olgunun tamamlandığı tarihten itibaren 20 yıldan fazla süre ile koşullarına uygun olarak tasarruf edilmiş olması halinde kazanılabilir.
3402 sayılı Kadastro Kanununun 17. maddesi gereğince orman sayılmayan, Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen ve il, ilçe ve kasabaların imar planları kapsamında kalmayan araziden masraf ve emek sarfı ile imar - ihya edilip tarıma elverişli hale getirilen (ev ve benzeri tesisler yapmak, dışarıdan toprak getirilerek tarıma elverişli hale getirmek imar - ihya olarak kabul edilemez) ve imar - ihyanın tamamlandığı tarihten tescil davasının açıldığı ya da tesbit tutanağının düzenlendiği güne kadar 20 yıl süreyle
.....

zilyet edildiği ileri sürülerek, tapuya tescili istenen taşınmazların, Kadastro Kanununun 14. maddesinde yazılı diğer koşulların yanında niteliğinin, imar - ihya edildiğinin ve üzerinde sürdürülen zilyetliğin, başlangıç ve süresinin, kullanılıp kullanılmadığının ve tasarruf sınırlarının ne olduğunun takdiri delil olan yerel bilirkişi ve tanık sözleri yanında, gerçeğin bir resmi olan en eski tarihli hava fotoğrafı ile gerçeğin modeli olan memleket haritaları ile dava tarihinden ya da kadastro tesbit tarihinden 15 - 20 yıl önce en az iki zamanda birbirini izleyen bindirmeli olarak çekilen çiftli hava fotoğrafları ve bu fotoğrafların yorumlanması ile üretilen memleket haritaları ve standart topografik fotogrametri yöntemi ile düzenlenen kadastro haritalarının, özellikle ön bindirmeli çekilen ve birbirini izleyen stereoskopik çift hava fotoğraflarının stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelenip taşınmazın niteliğinin, konumunun ve kullanım durumunun anlatılan bilimsel yöntemle kesin olarak belirlenmesi gerekir. Yani özetle, bu tür uyuşmazlıklarda taşınmazın niteliği, üzerinde sürdürülen zilyetliğin başlangıç ve sürecinin takdiri delil olan yerel bilirkişi ve tanık sözleri yanında hava fotoğrafları ve topoğrafik haritalardan yararlanmak suretiyle belirlenmesi gerekir. Ancak somut olayda mahkemece, anlatılan biçimde bir araştırma ve inceleme yapılmamış, keşifte görev alan orman bilirkişisinin kesinleşmiş tahdit uygulamasına dayalı raporu ile imar-ihya ile zilyetlik koşullarının oluşup oluşmadığı yönünden yeterli araştırmayı içermeyen ziraatçı bilirkişinin yetersiz incelemesinin hükme dayanak yapıldığı"" gereğine değinilmiştir.
Mahkemece bozma kararı sonrası yapılan yargılama neticesinde davanın reddine karar verilmiş hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kazanmayı sağlayan zilyetlik, imar - ihya hukuksal sebeplerine dayalı olarak TMK"nın 713/1, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14 ve 17. maddeleri gereğince açılan tescil davasıdır.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde dava tarihinden önce 09/04/1981 tarihinde ilân edilerek kesinleşen orman kadastrosu ile 1744 sayılı Kanunun 2. madde uygulaması, daha sonra 24/11/2000 tarihinde ilân edilerek kesinleşen aplikasyon ve 6831 sayılı Kanunun 2/B madde uygulaması vardır.
Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Şöyle ki, öncelikle dava Medenî Kanunun 713. maddesi hükmü uyarınca tapusuz olan taşınmazın tescili istemine ilişkin olup aynı Kanunun 713/3. maddesinde tescil davasının, Hazineye ve ilgili kamu tüzel kişilerine veya varsa tapuda malik gözüken kişinin mirasçılarına karşı açılacağı belirtilmiş olmasına karşın mahkemece çekişmeli taşınmazın sınırları içinde bulunduğu büyükşehir belediye başkanlığı dahil edilmeden davaya devamla hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.
Ayrıca bozma kararımızda da açıklandığı üzere dava konusu taşınmaz 1960 yılında fundalık niteliğiyle tespit dışı bırakılan bir yerdir. Fundalık bir yer TMK"nın 715. maddesi hükmü uyarınca Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerdendir. Böyle bir yer eski tarihli resmî belgelerde de fundalık niteliğinde ise; eğiminin % 12’den düşük olması ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun 17. maddesinde belirtilen koşullar altında para ve emek sarfedilmek suretiyle kültür arazisi haline getirilmesi ve bu olgunun tamamlandığı tarihten itibaren 20 yıldan fazla süre ile koşullarına uygun olarak tasarruf edilmiş olması halinde kazanılabileceği açıklanmış olup, yapılan keşif neticesinde ormancı bilirkişi taşınmazın %12,51 eğimli olduğunu ziraat bilirkişisi ise taşınmazın %10-15 arası eğimli olduğunu açıklamıştır, bu iki rapor arasındaki çelişki giderilmeden mahkemece dava konusu taşınmazın eğiminin %12 den fazla olduğu gerekçesi ile davacının davası ret edilmiştir. Mahkemece raporlar arasındaki çelişki giderilmeden karar verilmesi hatalı olduğu gibi bozma kararıda yanlış değerlendirilmiştir şöyleki bozma kararında taşınmazın eski belgelerde (hava fotoğrafı, memleket haritası vb) fundalık gözükmesi ve eğiminin %12"den fazla olması halinde zilyetlik yoluyla kazanılamayacağından bahsedilmiş olduğu halde mahkemece taşınmazın evveliyatının ne olduğu açıklığa kavuşturulmadan öncelikle eğimine değer verilmiş olması hatalıdır, mahkemece öncelikle taşınmazın bu eski belgelerde ne olarak gözüktüğü net bir şekilde açıklığa kavuşturulmalı şayet taşınmazın evveliyatı fundalık ise o zaman eğime değer verilmelidir, bu
....
nedenle keşif sırasında eğim ölçer aletler (klizimetre) kullanılıp, münhanili kadastro paftasından, memleket haritası, halihazır harita ve topoğrafik haritalardan da yararlanılmak suretiyle taşınmazın gerçek eğimininde belirlenmesi ve sonucuna göre karar verilmesi gerekmektedir.
O halde mahkemece öncelikle 6360 sayılı Kanunun geçici 1. maddesinin onüçüncü fıkrası gereğince, davalı taşınmazın idari sınırları içinde bulunduğu .... Büyükşehir Belediye Başkanlığının davaya katılımı sağlanarak taraf teşkili oluşturulmalı, delilleri toplanmalı, ondan sonra en eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı, kadastro tespitinden 20 yıl önceki memleket haritası ve hava fotoğrafları ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen .... ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir fen elemanı ve bir ziraat mühendisi aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, ..... Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazların dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; eğim ölçer aletler (klizimetre) kullanılıp, münhanili kadastro paftasından, memleket haritası, halihazır harita ve topoğrafik haritalardan da yararlanılmak suretiyle taşınmazın gerçek eğimi belirlenmeli; fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritası ve hava fotograflarının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ve hava fotografları ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte memleket haritaları ve hava fotoğrafları üzerinde gösterecekleri ve yine en eski hava fotoğraflarının ve dava tarihinden 20 yıl önceki hava fotoğraflarının stereoskopik aleti ile üç boyutlu incelenmesi yapılarak taşınmazların niteliği üzerindeki ağaçların yaşı, cinsi, kapalılık oluşturup oluşturmadıkları ve tasarruf sınırlarının bulunup bulunmadığı yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.
Taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, mahallinde yaşlı, tarafsız yöreyi iyi bilen, davada yararı bulunmayan bölgede ikamet eden şahıslar arasından seçilecek yerel bilirkişilerle, aynı yöntemle gösterilecek taraf tanıkları, fen ve ziraat mühendisleri huzuruyla dinlenmeli, yerel bilirkişiler ve tanıklardan zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl süreyle ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; dava tarihine kadar (gerçek kişiler) yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli; taşınmazın ilk maliki, intikali ve tasarrufu hususlarında maddi olaylara dayalı ayrıntılı bilgi alınmalı, bilirkişi ve tanık sözleri komşu parsel tutanak ve dayanakları ile denetlenmeli, tarım uzmanı bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, taşınmazın zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi niteliğinde olup olmadığı belirlenip, bu yolda taşınmazın niteliğiyle ilgili ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı; teknik bilirkişiye keşfi takibe imkan verir kroki düzenlettirilmeli, komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanarak, bu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacı adına aynı çalışma alanı içerisinde kayıtsız ve belgesizden başkaca taşınmaz mal tesbit ya da tescil edilip edilmediği tapu müdürlüğü ve ilgili kadastro müdürlüğü ile hukuk mahkemeleri yazı işleri müdürlüğünden sorulup, aynı Kanunun 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükmü gözetilerek sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak -4- 2016/7488-2018/1998


miktarı belirlenip, kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanmalı, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi usûl ve kanuna aykırı olup, bozma nedenidir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 20/03/2018 günü oy birliği ile karar verildi.