Yargıtay 10. Hukuk Dairesi 2021/10203 Esas 2022/5169 Karar Sayılı İlamı

Bölge Adliye
Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi
No : 2019/1801-2021/1215

İlk Derece
Mahkemesi : Turgutlu 1. Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi
No : 2013/566-2019/192

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı taraflar vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, davalılar vekillerinin istinaf başvurusunun kabulüne, İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince verilen kararın, taraflar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayanağı maddî delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz harcının temyiz eden ilgililerden ayrı ayrı alınmasına, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, Üye ...'ın muhalefetine karşı; Başkan ... ile Üyeler ..., ... ve ...'nın oyları ve oyçokluğuyla, 07.04.2022 gününde karar verildi.




KARŞI OY GEREKÇESİ

I. Somut Uyuşmazlık:
1.Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık “hizmet tespitinde bildirilen aya ilişkin ücretsiz izin niteliğindeki belgelerin imzalı olması ve anılan ayda kuruma 30 günden az bildirilmesi halinde, aynı ayda tam süreli çalıştığını iddia eden sigortalının bu belgelerin imzalı olması nedeni ile çalışma olgusunu eş değer yazılı belge ile kanıtlaması gerekip gerekmediği” noktasında toplanmaktadır.
2.Somut uyuşmazlıkta davacı sigortalı restaurant işyerinde 07.05.2002 tarihinden 07.07.2013 tarihine kadar aralıksız çalıştığını iddia ederek dava açmış, ilk derece mahkemesince;
“İşyerinin büyüklüğü ve aylık vergi matrahları incelendiğinde hizmet bildirimi yapılan sigortalıların ayda 5'er gün çalışmasının iş yaşamının olağan koşullarına uygun olmadığı davalı işyerinde 16.09.2003 tarihinde SGK Müfettiş Denetiminde davacı ile birlikte çalışan ... ve ...'ın sigortasız çalıştıklarına dair tespit yapıldığı, davalı işyerinin büyüklüğü ve kapasitesi, bordro tanıklarının beyanları, davacının aşçı yardımcısı ve garson olarak yaptığı işin sürekli ve devamlı bir iş olması nazara alınarak davalı işyerinde ayda 30 gün üzerinden Ramazan bayramları hariç devamlı ve kesintisiz yılın 12 ayı çalıştığı,
Dava dosyasında 2008/10. ay ve sonrası aylar yönünden eksik bildirim formları dava dosyasına celbedilmiş olup davacının her ay için ücretsiz izinli kabul edildiğine dair formlarda imzası bulunmuş ise de, davacının ücretsiz izin belgelerinde imzası bulunmakla birlikte ücretsiz izne çıkarılmanın somut gerekçelerine yönelik herhangi bir belge veya sözleşme bulunmadığı, davalı işyerinin kapasitesi ve büyüklüğü, aylık vergi matrahları davacının davalı işyerinde ayda 5 veya 3 gün çalışma yapacağı nitelikte olmayıp aylık dönem bordroları incelendiğinde hizmet bildirimi yapılan işçilerin tamamının aynı ayda 5 veya 3'er gün sigortalı gösterilmesinin durumun iş yaşamının olağan koşullarına aykırı olduğu bu konuda puantaj kaydı ve bordro sunulmadığı, bu nedenle ücretsiz izin belgelerine itibar edilemeyeceği” gerekçesi ile davanın kısmen kabulü ile davacının 16.09.2003-07.07.2013 tarihleri arasında toplam 3262 gün çalıştığı ve bu çalışmalarının 404 günlük kısmının Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirildiği 2858 günlük kısmının bildirilmediği, davacının son aldığı aylık brüt ücretin 1.995,50-TL olduğu ve davalı işyerinde asgari ücretin 1.95 katı ücretle çalıştığının ve bildirilmeyen günlerde bu ücret kapsamında çalıştığının tespitine karar verilmiştir.
3. Kararın tarafların istinaf etmeleri üzerine Bölge Adliye Mahkemesince;
“Dosya kapsamındaki kayıtlardan, davalıya ait 1033431 sicil numaralı işyerinden ilk bildirimi 01.06.2007 tarihi itibariyle yapılan davacının bildirimlerinin, 01.06.2007-31.06.2008 ve 10.10.2008-07.07.2013 tarihlerini kapsayan dönemlerde genel olarak ayda 5-10 gün üzerinden gerçekleştirildiği ve bu bildirime dayanak eksik gün formu ve davacı imzasını içeren kayıtların sunulması üzerine, Kurum tarafından eksik gün bildirimlerinin mevzuata uygun olduğu kabul edilerek bu bildirimlere geçerlilik tanındığı ve çalışma süresinin 30 güne tamamlanması yoluna gidilmediği (bu nedenle temin edilemeyen aylara ilişkin belgelerin de mevcut olduğu) anlaşılmakla; 01.06.2007 tarihi sonrasına ilişkin dönem için imzalı belgelere dayalı olarak bildirimi yapılmış olan sürenin aksini tanık anlatımlarına dayalı olarak kabul etme olanağı bulunmadığı gibi; beyanları tam ay çalışma yönünden hükme dayanak alınan tanıkların da davacı gibi ayın belirli günlerinde kısmi çalışma gerçekleştiren kişiler olduğu dikkate alındığında, bu döneme ilişkin istemin reddine karar verilmesi gerektiği”,
Vergi ve Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtları dikkate alındığında, davalıya ait işyerinin dava konusu dönemin tümünde işçi çalıştırmayı gerektirir kapsam ve kapasiteyle faal olduğu; 16.09.2003 tarihi sonrasına ilişkin dönemde çalışma olguları kayıtlara yansıyan tanıkların anlatımının bir bütün olarak davacının ilk bildiriminin yapıldığı 01.06.2007 tarihi öncesinde çalışmaya başladığını ortaya koyduğu ve 01.06.2007 tarihi öncesi dönem yönünden kısmi çalışma durumunu kabule elverişli belge de bulunmadığı dikkate alındığında; davacının bildirimi yapılan 01.06.2007 tarihi sonrası dönemdeki çalışmalarına ek olarak, 16.09.2003-01.07.2007 tarihleri arası dönemde de davalıya ait işyerinde asgari ücretle ve sürekli olarak çalıştığının kabulüne karar verilmesi gerektiği”,
gerekçesi ile davacının istinaf isteminin reddine, davalı işveren ve kurum vekillerinin istinaf istemlerinin kabulü ile ilk derece mahkeme kararının kaldırılmasına, davacının davalı işveren ait işyerinde 16.09.2003-01.07.2007 tarihleri arasında hizmet akdiyle asgari ücretle sürekli olarak çalıştığı ve bu döneme ilişkin çalışmalarının Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı'na bildirilmediğinin tespitine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.
4.Kararın Kurum tarafından temyizi üzerine çoğunluk, “imzalı devamsızlık tutanağı şeklinde düzenlenen ücretsiz izin belgelerinin irade fesadı altında imzalandığı iddia edilmediği ve irade fesadının kanıtlanmadığı sürece, sigortalının anılan aya ilişkin bildirilen süre dışındaki hizmet süresini yazılı eş değer belge ile kanıtlaması gerektiği görüşünde olup, Bölge Adliye Mahkemesinin bu yöndeki kabulünü yerinde bulmuş ve davacı sigortalının temyizinin yerinde olmadığı” sonucuna varmıştır.
5.Çoğunluk görüşü aşağıda ayrıntılı gerekçeleri ile açıklanacağı üzere sosyal güvenlik hakkının vazgeçilmez temel hak olmasına, kamu düzeninden bulunmasına, resen araştırma ilkesine, çalışma olgusunun hukuki fiil olmasına, ispat hukuku ilkelerine uygun değildir.
II. Sosyal Güvenlik Hukukunun Niteliği:
6.Herkes kişiliğine bağlı, dokunulmaz devredilmez, vazgeçilmez, temel hak ve hürriyetlere sahiptir.”. Sosyal güvenlik hakkı, bireylerin geleceğe güvenle bakmalarını sağlayan bir insan hakkıdır. Aynı zamanda “sosyal güvenlik, sosyal hukuk devleti içerisinde yer alan ve bu ilkeyi oluşturan temel kavramlardan birisidir”. Bu esası göz önüne alan anayasa koyucu “Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler” başlığı altında sosyal güvenlik hakkını da düzenlemiş ve 60’ncı madde ile “Herkes sosyal güvenlik hakkına sahiptir. Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar” hükmünü getirmiştir. Bu iki hüküm sosyal güvenlik hakkının kişiye sıkı sıkıya bağlı dokunulmaz ve vazgeçilemez bir hak olduğu sonucuna ulaşılmaktadır. Şahsa sıkı sıkıya bağlı sosyal güvenlik hakkı üzerinde kişi tasarruf yetkisine sahip değildir. (Mülga) 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunun 6. maddesinde ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunun 92. maddesinde de, bu ilke aynen benimsenerek, çalışanların işe alınmalarıyla kendiliğinden sigortalı olduğu, bu suretle sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamayacağı ve vazgeçilemeyeceği, sözleşmelere sosyal sigorta yardım ve yükümlerini azaltmak veya başkasına devretmek yolunda hükümler konulamayacağı belirtilmiştir. Bu haliyle sigortalı olmak, kişi bakımından sadece bir hak olmayıp aynı zamanda bir yükümlülüktür(Y. 10. HD, 05.02.2013 tarih ve 2013/327 E., 2013/1329 K.).
7.Feragatin, kabulün ve en önemlisi kesin delil niteliğinde olan ikrarın ve yeminin dikkate alınmadığı hizmet tespit davasında, diğer bir kesin delil olan yazılı belgeye karşı eş değer belge ile ispatın aranması çelişki yaratmaktadır. Fiilen çalıştığı halde, çalışma ayında kısmi süreye ilişkin puantaj kaydı, bordro ve ücretsiz izin gibi belgelerin imzalanması ve bunların geçerli kabul edilmesi, sigortalı açısından sosyal güvenlik hakkından vazgeçme sonucunu doğuracaktır. Bu haktan vazgeçilemeyeceğine göre çalışma varlığının tespiti halinde bu belgelerin hiçbir geçerliliği kalmayacaktır. Bu nedenle bunların imzalı olmasının sonuca etkisi yoktur. Önemli olan fiili çalışmanın varlığıdır.
III. Resen Araştırma İlkesinin sonuçları:
8.Re’sen araştırma ilkesinin uygulama alanı bulduğu ve hâkimin verdiği hükme esas teşkil edecek olan dava malzemesinin toplanması ile görevli olduğu davalarda, iddianın ve savunmanın genişletilmesi yasağı uygulanmaz(Abdurrahim Karslı, Medeni Muhakeme Hukuku, 4. Baskı, ..., 2014,I, s. 469. Bu konuda ayrıca Bkz Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, C.II, 6. Baskı, ..., 2001, s.1732; Hakan Pekcanıtez/Oğuz Atalay/ Muhammet Özekes, Medeni Usul Hukuku, 14. Baskı, ..., 2013, s.366).
9.Re’sen araştırma ilkesinin uygulanma alanı bulduğu uyuşmazlıklarda, ortaya çıkan hukuki sonuçlardan bir başkası delil sözleşmesinin yapılamamasıdır (Karslı, s.261).
10.Re’sen araştırma ilkesinin uygulanma alanı bulduğu uyuşmazlıklarda, isticvap hükümleri uygulama alanı bulmaz ve tarafların ikrarı da hâkimi bağlamaz(Karslı, s.261).
11.Re’sen araştırma ilkesinin geçerli olduğu davalarda, kural olarak ikinci tanık listesi verilebilir(Kuru (C.II), s.1924; Karslı, s. 262,469).
12.Re’sen araştırma ilkesi, tarafların hareket özgürlüklerini kısıtlamaktadır. Bu ilkenin uygulandığı davalarda yemin teklif edilemez.( Kuru (C.II), s.1924; Karslı, s. 262,469)
13.Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulama alanı bulduğu davalarda, hâkimin kendiliğinden keşfe karar verdiği hallerde, keşif giderlerinin taraflarca ödenmemesi durumunda, hâkim bu giderlerin devlet hazinesi tarafından ödenmesine karar verebilir(Kuru (C.III), s.2847-2850; Karslı, s.469).
14.En önemlisi tasarruf ilkesinin uygulandığı davalarda, hâkim kesin deliller ile bağlı olduğu halde, re’sen araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda hâkim kesin delillerle bağlı değildir(Özmumcu, Seda. Türk Hukukunda Yargıtay Kararları Işığında Re’sen Araştırma İlkesi. Medeni Usul ve İcra İflas Hukukçuları Toplantısı. S.D.U. Hukuk Fakültesi Dergisi Mihbir Özel Sayısı, s: 145-171).
15.Sonuç olarak resen araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda delil serbestisi geçerli olup, kurum ve mahkeme açısından kesin delil niteliğinde olan yazılı delillerin, yeminin, ikrarın ve kabulün bağlayıcılığı yoktur.
IV. Çalışma olgusunun hukuki fiil olması:
16.Senedin konusunu hukuki işlemler içerir. Hukuki fiiller, senede bağlanamazlar, her türlü delille kanıtlanır.  6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda ispata dair genel bir kural vardır. Bu kural; “hukuki fiillerin her türlü delille ispatlanabilmesidir”. Kanunun 203. maddesinde “tazminat sonucunu doğuran fiillerin tanıkla ispat edileceği” kuralı getirilirken, madde gerekçesinde “hukukî fiillerin ise zaten tanıkla ispatı mümkün olduğundan böyle bir bendin yer alması fazladan bir düzenlemedir. Senetle ispat kuralı konusundaki sınırlama sadece hukukî işlemler içindir, hukukî fiilleri kapsamamaktadır” şeklinde açıklamaya yer vermiştir. Çalışma olgusu hukuki fiildir ve her türlü delille ispatlanabilir. Diğer bir deyişle, çalışma olgusu senede bağlanamayan bir hukuki fiildir. Ayrıca çalışma yapıldığı halde, çalışma yapılmadığına dair belge düzenlenmesi, sahtecilik ve dolayısı ile haksız fiil niteliğindedir.
17.Nitekim Yargıtay 10. Hukuk Dairesi istikrarlı olarak çalışma olgusunu hukuki fiil kabul ederek, “çalışma olgusu, sigortalının ne iş yaptığı ve fiili çalışmanın varlığı tereddüte yer bırakmayacak şekilde açıklığa kavuşturulması gerektiğini” belirtmekte( Y. 10. HD. 09.03.2022 tarih ve 2021/11191 E, 2022/3243 K, Y. 10. HD. 28.11.2021 tarih ve 2021/12427 E, 2021/16712 K, ), hizmet tespiti, sigortalı işe başlangıç tespiti, sahte sigortalılık nedeni ile sigortalılığın iptaline karşı açılan kurum işleminin iptali davalarında kuruma verilen işe giriş bildirgelerini, bordroları, puantaj kayıtlarını yeterli kabul etmemektedir.
18.Yargıtay Hukuk Genel Kurul kararları da aynı doğrultuda olup hizmet tespit davalarında “çalışma olgusunu ortaya koyabilecek inandırıcı ve yeterli kanıtlar aranmalı, kamu düzenine dayalı bu tür davalarda hakim, görevi gereği doğrudan soruşturmayı sigortalılık koşullarının oluşup oluşmadığını belirlemeli; bu cümleden olmak üzere, işyerinde tutulması gerekli puantaj kayıtları, ücret bordroları ve gerekli dosyalar ile, kurumdaki belge ve kağıtlardan yararlanmalı, ücret bordroları puantaj kayıtları getirtmeli, müfettiş raporları olup olmadığı araştırmalı, işyeri çalışanlarını saptamalı ve sigortalının bu işte ne kadar süre ile çalıştığını açıklamalı, gerektiğinde komşu işyeri çalışanlarının bilgilerine de başvurarak gerçek çalışma olgusu, somut ve inandırıcı bilgilere dayalı biçimde ortaya koyulmalıdır(Y. HGK. 09.12.2021 tarih ve 2017/10-2070 E, 2020/1020 K).
V. İspat Hukuku İlkeleri:
19.Belge ve senet kavramı; Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda senet kavramının tanımına yer verilmemiş olmasına rağmen Kanunun 199. maddesinde belge kavramına yer verilmiştir. Bu kavramın tanımı incelendiğinde, belge hukuki olarak bir delil olup delil, “ispat faaliyetinde kullanılan ve dava öncesi, mahkeme dışında gerçekleşmiş olan vakıaların temsilen yargılamaya aktarılmasına yarayan ve çekişmeli vakıayı temsile ya da yansıtmaya elverişli olan inandırma araçlarıdır” (Pekcanıtez/Atalay/Özekes, 2013: 689). Kanunun 199. maddesinde belgenin tanımına bakıldığında senedi de içeren bir “üst kavram” olarak kabul edildiği görülecektir.
20.Kanundaki belge tanımından iki unsura sahip olduğu doktrinde dile getirilmektedir (Kale/Keser, 2015: 717). İlk unsur belgenin bir “bilgi taşıyıcısı” olmasıdır. İkinci unsur ise “uyuşmazlık konusu vakıaları ispata elverişli olma”dır. Belgenin içerdiği bilgi, hâkimde uyuşmazlık konusu vakıanın gerçekleştiği konusunda kanaat oluşturuyorsa veya uyuşmazlık konusu vakıanın ispatını sağlıyorsa ispata elverişli olarak kabul edilebilir. Kanunda belge olarak örnek mukabilinde yazılı veya basılı metin, senet, çizim, plân, kroki, film, görüntü veya ses kaydı gibi veriler ile elektronik ortamdaki veriler ve bunlara benzer bilgi taşıyıcıları sayılmıştır. Bunlar sınırlı sayıda değildir. Belge ile ilgili olarak bir sınırlayıcı tanım yapmak yerine belgenin ne olduğunu belirleyen bir çerçevenin çizilmiş olması senetle ispat kuralının yumuşatılması açısından önemli bir imkân sağlamaktadır. Senedin ispat gücü kanunda düzenlenmişken, belgenin ispat gücüne kanunda yer verilmemiştir. Yani belgenin ispat gücü, onun senet olup olmamasına göre değişmektedir. Belge kesin delil olabileceği gibi hâkimin takdirinde rol oynayan bir bilgi gücünde de olabilir (Arslan/Yılmaz/Ayvaz Taşpınar, 2017: 397).
21.İspat gücü açısından her belgenin kesin delil olması mümkün değildir. Çünkü bütün belgelerin senet olarak görülmesi ve kesin delil olarak değerlendirilmesi isabetli olmaz (Ata Sarıgül, 2020: 15).
22.Özellikle iş sözleşmesi devam ederken iş ilişkisi kapsamında düzenlenen çalışma olgusunu gösteren puantaj kayıtları, ücretsiz izin belgeleri, devamsızlık tutanakları ve bordrolar hukuki nitelikleri gereği, hem 4857 sayılı Kanun’daki hem de 5510 sayılı Kanun’daki hükümlerden ve Yargıtay’ın kararlarından anlaşılacağı üzere ücret bordroları senet kabul edilemez.
23.4857 sayılı İş Kanunu’nun 8/3 maddesine göre, “Yazılı sözleşme yapılmayan hallerde işveren işçiye en geç iki ay içinde genel ve özel çalışma koşullarını, günlük ya da haftalık çalışma süresini, temel ücreti ve varsa ücret eklerini, ücret ödeme dönemini, süresi belirli ise sözleşmenin süresini, fesih halinde tarafların uymak zorunda oldukları hükümleri gösteren yazılı bir belge vermekle yükümlüdür”.
24.5510 sayılı Kanun’un 85. maddesinde de “İşverenin, işin emsaline, niteliğine, kapsam ve kapasitesine göre işin yürütümü açısından gerekli olan sigortalı sayısının, çalışma süresinin veya prime esas kazanç tutarının altında bildirimde bulunduğunun tespiti halinde, işin yürütümü açısından gerekli olan asgarî işçilik tutarı; yapılan işin niteliği, kullanılan teknoloji, işyerinin büyüklüğü, benzer işletmelerde çalıştırılan sigortalı sayısı, ilgili meslek veya kamu kuruluşlarının görüşü gibi unsurlar dikkate alınarak tespit edileceği” düzenlenmektedir. Bu hükümlerden anlaşılacağı üzere, puantaj kayıtları, ücretsiz izin belgeleri, ücret bordroları senet değil yazılı birer belge niteliğindedir.
25.İş uyuşmazlığının kaynaklandığı iş ilişkisinin hukuki ifadesi olan iş sözleşmesi, diğer sözleşmelerden nitelik olarak farklıdır. İş ilişkisinde de işçi ve işveren eşit konumda değildirler. İş sözleşmesini diğer iş görme sözleşmelerinden ayıran kişisel ve hukuki bağımlılık ilişkisi unsuru, tarafları, işverenin sosyal ve ekonomik bakımından üstünlüğü, işçinin zayıf konumda olması nedeni ile iş yargılamasının, temel usul hukuku normları dışında ayrı bir normatif düzenleme gerektireceği açıktır. Bu nedenle iş yargısı, iş sözleşmesinin kendine has özelliği ve diğer sözleşmelerden ayrılması nedeni ile hukuk yargılamasından ayrı olarak ortaya çıkmış ve kendine özgü ilkeleri üzerinde özel bir yargılama usulü olarak gelişmiştir. İş sözleşmesini diğer iş görme sözleşmelerinden ayıran kişisel ve hukuki bağımlılık ilişkisi unsuru, tarafları, işverenin sosyal ve ekonomik bakımından üstünlüğü, işçinin zayıf konumda olması, kayıtların işveren tarafından tutulması, çalışma olgusunun hukuki fiil oluşu nedeni ile özellikle belge ve senet düzenlemelerine, HMK.’un katı kurallarını uygulamak zordur(Y. 22. HD. 24.06.2020 tarih ve 2017/45478 E, 2020/7627 K, Y. 9. HD. 18.06.2020 tarih ve 2016/19593 e, 2020/5934 K.).
26.İş hukukunda koruma mekanizmalarının önemli bir diğer bölümü emredici normlarla sözleşme ilişkisinde tarafların irade serbestilerinin kısıtlanmasına yöneliktir. İş ilişkisi devam ettiği sürece zayıf konumda olan işçinin iradesinin baskı altına olduğu, işverenin aşırı yararlandığı varsayılarak, HMK.’un 203/1.ç fıkrası devreye girecek ve istisna kural olarak uygulanacak, dolayısı ile her türlü delille ispat söz konusu olacaktır. Hizmet süresinin kısmi olarak gösterilmesinde, yararlanan işverendir. Hizmet süresi eksik gösterilerek, daha az prim ve gelir vergisi verilmekte, bu şekilde bu yükümlülükten kurtulunmaktadır.
27.Ayrıca işçi, işveren hukuki ve kişisel olarak bağımlı olup iş ilişkisi devam ederken iradesinin bağımlılık nedeni ile irade serbestisi içinde olmadığından, işverence düzenlenen tek taraflı belgelere, bu bağımlılık içinde imzalatılan belgelere değer verilemez. Burada taraflar eşit konumda olmadığından, muvazaadan da sözedilemez. İşçinin bu konumu nedeni ile maddi hukuk kuralları içinde özel düzenlemelere yer verilmiştir. Bunların başında; İş sözleşmesi devam ederken ibranamelere değer verilmemesi(Y. HGK. 20.01.2022 tarih ve 2019/9-761 e, 2022/24 K.), iş hukukunda ibraya yer verilmemesi, tam ifa aranmasıdır(TBK. Mad. 420/2).
28.Tespit davasının konusu olarak sigortalı hizmet, hukuken kamusal nitelikli sosyal sigorta ilişkisinin konusudur. İşverenin, sigortalının ve Kurumun taraf olduğu bu üçlü ilişki, işveren ile sigortalı arasında bir özel hukuk ilişkisi kuran iş sözleşmesinin sonucudur. İş sözleşmesinin unsurları olarak iş görme (sigortalı hizmet) ve ücret (prime esas kazanç) aynı zamanda sosyal sigorta ilişkisinin de kurucu unsurlarıdır. Bu nedenle hizmet tespiti davalarındaki gerçeği ortaya çıkarma amacı, bu bağlamda hâkimin delileri resen araştırması ilkesi, hizmetten (çalışmadan) başka ücreti de (prime esas kazancı) ilgilendirir. İşte burada göz önünde bulundurulması gereken nokta, resen araştırma ilkesinin geçerli olduğu davalar hakkında senetle ispat kuralının kesin olarak uygulanmasının olanaklı olmamasıdır. Usul hukukunda ispata ilişkin genel esas, “Kanuni istisnalar dışında hâkim delilleri serbestçe değerlendirir” (HMK m. 198) hükmüdür ve bu resen araştırma ilkesinin geçerli olduğu hizmet davalarında aynen geçerlidir. 6100 sayılı HMK’daki esaslarda senetle ispata tabi hukuki işlemler bakımından senedin münhasır delil olması başkadır, kesin niteliği itibariyle tanık gibi diğer takdiri delillere göre öncelikli, ağırlıklı değer verilmesi başkadır. Bize göre hizmet tespiti davalarının konusu ve niteliği uyarınca, davanın prime esas kazanç düzeyi tespiti yönüyle HMK’daki teknik anlamı ile senetle ispat kuralının uygulanabilmesi olanaklı değildir. Usul hukukuna ilişkin bu bilgiden hareket ile hizmet tespitinin konusu sigortalılığa esas çalışma ile prime esas kazancın ispatı hakkında senetle ispat kuralı sosyal sigorta ilişkisinin niteliği itibariyle olanaklı değildir. Çünkü davacı sigortalı ne kadar tedbirli, basiretli olsa dahi iş ilişkisinde prime esas kazancı oluşturan ücret bordroları vs. evrakı düzenleme hak ve yükümlülüğü davanın karşı tarafı işverendedir. İşçinin işverene karşı zayıf konumu nedeniyle sigortalıdan işverenden bu konuda işlemde bulunmasını talep etmesi beklenemez. Bu husus kanun koyucunun dahi kabulündedir, bu nedenledir ki 5510 sayılı Kanunda sigortalıların işe girişlerini bir ay içinde Kuruma bildirmeleri bir yükümlülük değil imkân olarak düzenlenmiştir. Sigortalı Kuruma sigortalılığını bir aylık sürede bildirmese dahi hizmet tespiti davası açabilmektedir. Prime esas kazanç düzeyiyle ilgili HMK m. 203’deki “İşin niteliğine ve tarafların durumlarına göre, senede bağlanmaması teamül olarak yerleşmiş bulunan hukuki işlemler” istisnası bağlamında incelenmelidir. Çalışma hayatında iş ve sosyal güvenlik mevzuatına uymayan bir işverenin işyerinde çalışan işçiler açısından, onların işverene karşı haklarında mevzuatın gerektirdiği işlemlerin yasaya uygun biçimde yapılmasını istemeleri beklenmemelidir. Böyle bir durumda hakkını arayan işçi açısından bunun sonucu işini kaybetmesi olacaktır. (Prof. Dr. Mahmut Kabakçı. Yayımlanmamış 2019 yılı Galatasaray-... Barosu İş Hukuku semineri. Sosyal Güvenlik Uyuşmazlıkları Yargıtay Kararları Değerlendirme Tebliği).
29.Diğer taraftan, gerek doktrinde, gerek Yargıtay içtihatlarında kabul edildiği üzere ispat yükü hayatın olağan akışına aykırı durumu iddia eden ya da savunmada bulunan kimseye düşer. Usul hukuku hükümlerine göre normal ve mutat bir duruma dayanan tarafın bu iddiasını ispatlaması gerekmez (Y. 3. HD. 18.05.2017 tarihli, 2016/17449 E., 2017/7496 K., Y. HGK. 19.12.2019 tarih ve 2017/3-1520 E, 2020/1418 K., Postacıoğlu, İlhan, E. Medeni Usul Hukuk Dersleri, B. 6. ... 1975. s:537, Süzek, S. Askı s: 43).
30.İş hukukunda asıl olan belirsiz süreli ve devamlı çalışmadır. Aralıklı veya a tipik iş sözleşmesi ile çalışma olağan olmayan çalışma türüdür. Bu nedenle a tipik iş sözleşmelerinin yazılı yapılması gerekir. O halde ayın belirli bir süresinde çalışma yapılmaması olağan bir durum olmadığından ispat yükü işverene düşmektedir. Zaten 5510 sayılı kanunun 86/4-5 maddesi ile bu kanunun uygulanmasına yönelik Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 102. Maddesi bu ispat ilkesini esas alarak düzenleme yapmış ve belgelendirmeyi işverene yükletmiştir. Anılan hükümlere göre;
“Ay içinde bazı iş günlerinde çalıştırılmayan ve ücret ödenmeyen sigortalıların eksik gün nedeni ve eksik gün sayısı, işverence ilgili aya ait aylık prim ve hizmet belgesinde veya muhtasar ve prim hizmet beyannamesiyle beyan edilir. Sigortalıların otuz günden az çalıştıklarını gösteren eksik gün nedenleri ile bu nedenleri ispatlayan belgelerin şekli, içeriği, ekleri, ilgili olduğu dönemi, saklanması ve diğer hususlar Kurumca çıkarılan yönetmelikle belirlenir(Değişik dördüncü fıkra: 21/3/2018-7103/67 md.).
Sigortalıların otuz günden az çalıştığını gösteren bilgi ve belgelerin Kurumca istenilmesine rağmen ibraz edilmemesi veya ibraz edilen bilgi ve belgelerin geçerli sayılmaması halinde otuz günden az bildirilen sürelere ait aylık prim ve hizmet belgesi veya muhtasar ve prim hizmet beyannamesi, yapılan tebligata rağmen bir ay içinde verilmemesi veya noksan verilmesi halinde Kurumca re’sen düzenlenir ve muhteviyatı primler, bu Kanun hükümlerine göre tahsil olunur(Değişik beşinci fıkra: 21/3/2018-7103/67 md.).
İşverenler, bir ay içinde Kanunun 4 üncü ve 5 inci maddelerine tabi çalıştırdığı sigortalıların ……
e) Ayın bazı günlerinde çalışmamış olmaları halinde, eksik gün sayısını ve eksik çalışma nedenlerini,
…. aylık prim ve hizmet belgesini, bu maddenin üçüncü ve on sekizinci fıkrasında belirtilen süre içinde e-sigorta kanalıyla Kuruma vermekle yükümlüdür.
Ay içinde otuz günden az çalışan veya eksik ücret ödenen sigortalılara ilişkin;
a) Kurumca elektronik ortamda alınabilenler hariç Kurumca yetkilendirilmiş sağlık hizmeti sunucularından veya işyeri hekimlerinden alınmış istirahatli olduğunu gösteren rapor,
b) Sigortalı ve işverenin imzasını taşıyan ücretsiz veya aylıksız izinli olduğunu kanıtlayan izin belgesi, c) Sigortalıya tebliğ edilen disiplin cezası uygulamasına ilişkin belge,
ç) Gözaltına alınma ile tutukluluk hâline ilişkin belgeler,
d) Kısmi süreli çalışmalara ait sigortalı ve işverenin imzasını taşıyan yazılı iş sözleşmesi, e) Sigortalının imzasını taşıyan puantaj kayıtları,
f)Grev, lokavt, genel hayatı etkileyen olaylar, doğal afetler nedeniyle işyerinde faaliyetin durdurulduğunu veya işe ara verildiğini gösteren ilgili resmî makamlardan alınan yazı örneği,
g) İşe devamsızlığa ilişkin belgeler,
ğ) İş sözleşmesinin fesih edildiği tarihte çalışılmadığına dair belge,
h) Kısa çalışma ödeneği alındığına dair ilgili resmî makamlardan alınan belge,
ı) 5434 sayılı Kanunun mülga ek 76 ve mülga geçici 192 nci maddelerine tabi olunduğunu gösterir belge,
i) Yarım çalışma ödeneği alındığına dair ilgili resmî makamlardan alınan belge,
j)İş Sağlığı ve Güvenliği Kayıt, Takip ve İzleme Programı İSG-Katip üzerinden alınan sözleşmeler, eksik çalışmaya ilişkin belgelerdendir(Yönetmelik Madde 102)”.
31.Görüldüğü gibi iş ilişkisi ve ona bağlı olarak sosyal güvenlik hakkının saptanmasında belge düzenleme ve belgeye bağlama yükümlülüğü işverene aittir. Diğer taraftan sosyal güvenlik kurumunun taraf olduğu hizmet tespiti, kurum işleminin iptali gibi davalarda kurum açısından 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 59. maddesinde “Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarının görevleri sırasında tespit ettikleri Kurum alacağını doğuran olay ve bu olaya ilişkin işlemleri, yemin hariç her türlü delile dayandırılabilecekleri” belirtilmiştir. Görüldüğü gibi kurum açısından yemin, işverenin ikrarı, kabulü, sigortalının feragati geçerli değildir. Burada amaç vazgeçilmez hak olan sosyal güvenlik hakkının korunmasıdır. O halde sosyal güvenlik hakkının sıkı sıkıya bağlı olan sigortalı açısından, yazılı delil sınırlandırılması silahların eşitliği ilkesine da aykırı olacaktır. Kaldı ki belge düzenlemesi ve sunması işverene yükletilen bir durumda, böyle bir görevi ve yükümlülüğü olmayan işçi(sigortalı)den yazılı belge sunmasını beklemek, hayatın olağan akışına da aykırıdır.
32.Diğer taraftan somut uyuşmazlıkta olduğu gibi bildirim yapılmayan, kısaca bordro, ücretsiz izin veya puantaj kaydı olmayan dönemler için her türlü delil kabul edilirken, tam çalışma bildirilmeyen aylara ait dönem için bu belgelerin fiili çalışma araştırılmadan doğrudan yazılı delil kabul edilip, eksik süreler için çalışma olgusunun yazılı delil kanıtlanmasının aranması eşitlik ilkesine aykırı olacaktır. Kaldı ki iş ilişkisi kapsamında aynı dönem belgeleri imzalayan işçi ile imzalamayan işçi arasında ispat açısından da eşitlik ilkesine aykırılık oluşacak ve belgeleri imzalayan işçi bir anlamda cezalandırılmış olacaktır.
VI. Dosyadaki deliller:
33. 1033431.45.01 sicil no'lu işyerinin davalı Pınar Restaurant Petrol Ürünleri Gıda-Tarım-Hayvancılık San. ve Tic. ve Ltd. Şti. ye ait olduğu ve yapılan işin mahiyetinin restaurant ve işyerinin mahiyetinin devamlı, işyeri adresinin ...-... asfaltı üzeri/Turgutlu olduğu, 506 sayılı Yasa kapsamına giriş tarihinin 31.05.1967 olduğu,
34.Davacının davalı işyerinde 01.06.2007-31.08.2008 ve 10.10.2008-07.07.2013 tarihleri arasında sigorta bildirimlerinin yapıldığı, davalı işveren tarafından davacı adına 31.05.2007 ve 10.10.2008 tarihli işe giriş bildirgelerinin verildiği ancak bildirgelerde davacının imzasının olmadığı,
35.Turgutlu Cumhuriyet Başsavcılığı Soruşturma No:2013/3630 Esas No:2013/2325 İddianame No:2013/1210 sayılı dosyasının celbedildiği, davalı işyerinde davacının da müşteki-şüpheli olduğu Turgutlu Asliye Ceza Mahkemesi ilgili dosyasında davalı restaurantta 10.05.2013 tarihinde çıkan bir kavga olayında 10.05.2013 tarihinde davacının davalı işyerinde fiilen çalışmasına rağmen SGK hizmet dökümü incelendiğinde sigortası bulunmadığı, sigortasız çalıştırıldığı,
36.Davacı tarafından mahkemeye sunulan 2008/12. aya ait ücret bordrosunda davacının aylık ücretinin 1.500.48 Tl.net ve aylık çalışma gününün 30 olarak belirtilmesine rağmen, SSK sicil kaydında beş gün çalışma bildirildiği, 25 gün ise ücretsiz izin eksik kodu bildirildiği,
37.İşveren tarafından 2008 yılı 10. ay ve sonrası her ay için devamsızlık tutanağı altında matbu hazırlanmış “.. süre ile ücretsiz izne ayrılmıştır” içeren imzalı başlangıcı ayın biri olan, bitişi belli olmayan belgelerin dosyaya sunulduğu, SSK kayıtlarında çalışan tüm işçiler için aynı uygulama yapıldığı,
38.Kolluk yazışmalarında davalı işyerinde çalışanların kimliklerinin hiçbir zaman bildirilmediğinin denetim ile sabit olduğu, defalarca idari para cezası kesildiği,
39.Dosyaya davacı imzası içermeyen kıdem tazminatı bordrosu altında 01.06.2007-20.07.2012 tarihleri arasında 11 ay 5 gün için kıdem tazminatı tahakkuku yapıldığı, aynı tarihli davacı imzasını içeren ibraname alındığı,
40.Bordro tanıkları davacının soğuk meze aşçılığı ve yemek yaptığını, yine ara sıra garsonluk da yaptığını, ramazan ayı dışında bu çalışmasının kesintisiz ve devamlı olduğunu beyan ettikleri, anlaşılmıştır.
VII. Sonuç:
41.Yukarda açıklanan ilkeler ve hukuki olgulara göre, kamu düzeni, resen araştırma ilkesi ve delil serbestisi kapsamında kalan hizmet tespitinde kesin delillerin bağlayıcılığı yoktur. İşçi (sigortalı) işveren ilişkisinde sosyal güvenlik hakkı kapsamında sigortalının ispat hukuku ilkelerine aykırı olarak yazılı delil sınırlandırılmasına tabi tutulması vazgeçilmez ve kişiye sıkıya bağlı hak olan sosyal güvenlik hakkını ortadan kaldıracak niteliktedir. Çalışma olgusu hukuki fiil olup, her türlü delille kanıtlanabilir. Devamsızlık tutanakları adı altında tutulan ücretsiz izin belgelerinin senet niteliği bulunmamaktadır.
42.Somut uyuşmazlıkta dosyaya sunulan delillere ve maddi vakıalara göre işyeri restaurant işyeri olup yılın her zamanında faaliyeti olan bir işyeridir. Davalı işveren özellikle 01.07.2006 sonrası her ay kısmi çalışma yapıldığını somut olarak ortaya koymadığı gibi devamsızlık tutanakları adı altında tutulan ücretsiz izin uygulaması belgeleri matbu hazırlandığı gibi aynı belgede birden fazla işçiye imzalatılmıştır. İşverenden sadır davacı tarafından sunulan 2008 ayı Aralık ayına ait bordro tam süreli çalışmayı içermektedir. Oysa aynı ayda işveren tarafından kuruma davacının beş gün çalışması bildirilmiştir. Keza 10.05.2013 tarihinde işyerinde davacının karıştığı kavga kolluk kuvvetlerine yansımış ve davacının o gün işyerinde çalıştığı saptanmasına rağmen kuruma bildirimin yapılmadığı anlaşılmıştır. Ayrıca işyerinin restaurant olması nedeni ile faal olduğu dönemde çalışanların kimliklerinin kolluk kuvvetlerine bildirilmediği bu nedenle idari para cezalarının kesildiği tespit edilmiştir. Ortada bu belgeler delil olarak var iken, işverenin hukuki ve ekonomik üstünlüğünü kullanarak iş ilişkisi devam ederken imzalatılan ve ayrıca matbu olup ücretsiz izin belgesi niteliği bulunmayan devamsızlık tutanağı adı altında sunulan belgelere itibar edilmesi hukuki değildir. Bordro tanıkları davacının fiilen aralıksız çalışmasını doğrulamışlardır. Fiili çalışma olgusu kanıtlanmıştır. Fiili çalışmanın varlığı halinde, senet niteliği olmayan belgelere itibar edilemez.
43.İlk derece mahkemesinin kararı yukarda belirtilen ilkeler, hukuki ve maddi olgulara göre isabetlidir. Bölge Adliye Mahkemesinin kaldırma kararı ve hizmet tespit davasını yazılı delillerle sınırlandırması yerinde değildir. Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması görüşünde olduğumdan, çoğunluğun onama görüşüne katılınmamıştır.