MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, fazla çalışma, yıllık izin, ulusal bayram genel tatili ücret alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, davalıya ait işyerinde 01.05.1996-01.01.2010 tarihleri arasında çalıştığını, iş sözleşmesinin işverence haksız feshedildiğini, işyerinde fazla çalışma yapmasına, ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışmaya devam etmesine rağmen bu çalışma karşılığı ücret alacaklarının ödenmediğini ve hak kazandığı yıllık izinlerinin kullandırılmadığını ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile bir kısım işçilik alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı vekili, müvekkilinin yürüttüğü faaliyetin mahiyeti itibari ile esnaflık faaliyeti olduğunu bu nedenle iş mahkemelerinin görevli olmadığını, davacının davalıya ait iş yerinde 2007 yılının Eylül ve Ekim aylarında 2 ay süre ile çalıştığını, daha sonra işyerini davalıdan devralarak kendi hesabına işlettiğini ancak resim kayıtlarda işyerinin davalı üzerinde kayıtlı olduğunu savunarak, davanın reddini talep etmiştir.
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalıya ait işletmende uyuşmazlık konusu dönemde çalışan kişi sayısı dikkate alındığında taraflar arasındaki ilişkinin 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerine tabi olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Kararı davalı taraf temyiz etmiştir.
1- Uyuşmazlık taraflar arasındaki ilişkinin İş Kanunu kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.
4857 sayılı Kanun’un 1. maddesinin 2. fıkrası ve 4. maddesinde belirtilen ayrık durumlar dışında kalan bütün işyerlerinde, işverenler ile işveren vekillerine ve çalışma şekline bakılmaksızın işçilere bu Kanun’un uygulanacağı belirtilmiştir. İşçinin İş Kanunu kapsamında kalmaması halinde iş mahkemesine açılan davada, dava dilekçesinin görev nedeni ile reddi ve davanın görevli hukuk mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir. Davanın esastan reddi usule aykırıdır.
4857 sayılı Kanun’un 4. maddesinin 1. fıkrasının 1 bendi uyarınca, 507 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Kanunu’nun 2. maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı iş yerlerinde bu kanun hükümleri uygulanmaz.
507 sayılı Kanun’un 2. maddesinde “İster gezici olsun ister bir dükkan veya bir sokağın belli yerinde sabit bulunsunlar ticari sermayesi ile birlikte vücut çalışmalarına dayanan ve geliri o yer ve gelenek ve teamülüne nazaran tacir niteliğini kazanmasını icap ettirmeyecek miktarda sınırlı olan ve bu bakımdan ticaret sicili ve dolayısıyla ticaret ve sanayi odasına kayıtları gerekmeyen, ayni niteliğe (sermaye unsuru olsun olmasına) sahip olmakla beraber, ayrıca çalıştığı sanat, meslek ve hizmet kolunda bilgi, görgü ve ihtisasını değerlendiren hizmet, meslek ve küçük sanat sahipleriyle bunların yanında çalışanlar ve geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin 1. maddede belirtilen amaçlarla kuracakları dernekler bu kanun hükümlerine tabidir” denilmektedir.
507 sayılı kanun 21.06.2005 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 5362 Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanunu’nun 76. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve maddenin 2. cümlesi ile diğer yasaların 507 sayılı yasaya yaptıkları atıfların 5362 sayılı kanuna yapılmış sayılacağı da açıklanmıştır. Bu durumda İş Kanunu’nun 4. maddesinde 507 sayılı yasaya yapılan atıf, 5362 sayılı kanuna yapılmış sayılmalıdır. Bahsi geçen yeni yasal düzenlemede esnaf ve sanatkâr tanımı değiştirilmiştir. Yeni yasanın 3. maddesine göre esnaf ve sanatkâr, ister gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dâhil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseleri olarak belirtilmiştir. 507 sayılı yasada yazılı olan “geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin” sözcükleri yeni yasada yer verilmemiştir. Yeni yasanın düzenlemesi karşısında artık 21.06.2005 tarihinden sonra İş Kanunu’nun kapsamını belirlerken, “geçimini münhasıran bu işten sağlama” ölçütü dikkate alınmamalıdır.
5362 sayılı kanundaki düzenleme ile esnaf ve tacir ayrımında başka ölçütlere yer verilmiş olup kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlük yapanların da ekonomik sermayesi, kazancının tacir sanayici niteliğini aşmaması ve vergilendirme gibi ölçütler çerçevesinde değerlendirilmesi gerekecektir. 507 sayılı kanun döneminde esnaf sayılan kamyoncu, taksici, dolmuşçu gibi kişilerin de bu yeni ölçütlerr çerçevesinde esnaf sayılmama ihtimali ortaya çıkmaktadır. Ekonomik faaliyetini daha çok bedeni çalışmasına dayandıran düşük gelirli taksi ve minibüs işletmesi sahiplerinin esnaf olarak değerlendirilmesinin daha doğru olacağını belirtmek gerekir.
5362 sayılı kanunun 3. maddesinde belirtilen esnaf ve sanatkâr faaliyeti kapsamında kalan iş yerinde 4857 sayılı kanunun 4/ı. bendi uyarınca, üç kişinin çalışması halinde bu işyeri iş kanunun kapsamının dışında kalmaktadır. Maddede üç işçi yerine “üç kişi”den söz edilmiştir. Bu ifade, işyerinde bedeni gücünü ortaya koyan meslek ve sanat erbabını da kapsamaktadır. İşinde bedeni gücü ile çalışmakta olan esnaf dahil olmak üzere toplam çalışan sayısının üçü aşması durumunda işyeri İş Kanununa tabidir.

Somut olay açısından değerlendirilme yapıldığında, davacının 01.05.1996-31.12.2009 tarihleri arasında gerçekleşen tüm çalışma süresinde, davalının faaliyetinin esnaf faaliyeti dışında kalıp kalmadığı öncelikle çözümlenmesi gereken uyuşmazlık noktasını oluşturmaktadır. 5362 Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanunun yayınlanarak yürürlüğe girdiği 21.06.2005 tarihinden önce mevcut olan geçimini münhasıran bu işten sağlama ölçütü anılan tarihte kalkmış olmakla birlikte, her iki kanun döneminde de 3"den fazla kişinin çalıştığı yerdeki faaliyet esnaf faaliyeti olarak kabul edilmeyeceğinden, davalıya ait işyerinde uyuşmazlık konusu dönemin tamamında 3"den fazla kişinin çalışıp çalışmadığı belirlenmelidir .
Davalıya ait işletmeye ilişkin Vergi Dairesi tarafından düzenlenen 28.11.1997 tarihli yoklama fişinde, işyerinde davalının kendisi ile birlikte oğlunun ve 1 işçi çalıştığı tespit edilmiştir. Davacı tanıklarının işletme de çalışan kişi sayısına ilişkin bilgileri mahkemece tespit edilmemiştir. Davalı tanıklarının bu konudaki bilgisi ise 2001 yılından sonraki çalışma dönemine ilişkindir.
Mahkemece, fesih tarihinde davalı işyerinin esnaf niteliğinde olmadığı dikkate alınarak davacının tüm çalışma döneminin İş Kanunu kapsamında kaldığı kanaatine varılarak hüküm kurulmuş ise de 2001 yılı öncesinde davalının, geçimini münhasıran esnaf işletmesinden sağlayıp sağlamadığı, başkaca gelir kaynağının bulunup bulunmadığı ve işyerinde fiilen 3 işçiden fazla sayıda işçi çalışıp çalışmadığı araştırılmamıştır. Belirtilen bu hususlarda gerekli araştırma yapılarak, 2001 yılına kadar olan çalışma dönemi itibari ile davalı işyerindeki faaliyetin esnaf faaliyeti kapsamında kaldığı belirlendiği takdirde, dava konusu tazminat ve alacak miktarları 2001 tarihinden sonraki çalışmanın İş Kanunu kapsamında kaldığı dikkate alınarak belirlenmelidir. Eksik incelemeye dayalı hüküm kurulması hatalıdır.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 26.02.2013 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.