MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
AVUKAT ...

DAVA : Davacı, icra takibine yapılan itirazın iptali, icra inkar tazminatının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı işveren vekili, davalı işçi hakkında Beylikova 1. İcra Müdürlüğünde takip yapıldığını, borçlunun itiraz ettiğini, davalının kooperatifte 15.10.2008 tarihinde işe başladığını, 06.02.2009 tarihinde işi bıraktığını, davalının iş sözleşmesini feshetmekte tamamen haksız ve kötü niyetli olduğunu, sözleşmenin 10. maddesine göre, işyerinde ilk iki ayı tamamladıktan sonra personelin işi bırakması halinde en son aylık ücretinin 6 aylık tutarı kadar cezai şart ödeneceği hükmünün taraflarca kabul edildiğini belirterek, haksız olan itirazın iptalini, takibin devamını ve %40 icra inkar tazminatı ile yargılama giderlerinin davalıya yükletilmesini istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı işçi, sözleşme uyarınca haksız ve kötü niyetli fesih halinde tazminatın söz konusu olduğunu, Hisarcık Mal Müdürlüğüne memur olarak atamasının yapıldığını, mecbur kaldığından davacı kurumdan ayrıldığını, faiz isteminin kanuni olmadığını, muacceliyet şartının oluşmadığını, cezai şart miktarının kanun ve ahlaka aykırı olduğunu, sözleşmenin feshi sebebiyle davacının zararı olmadığını belirterek, davanın reddi ile %40 tazminatın davacıdan alınması gerektiğini savunmuştur.
C) Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalı işçi temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İş sözleşmesinde kararlaştırılan cezai şarttan indirim hususu taraflar arasında uyuşmazlığı oluşturmaktadır.
Cezai şart, mevcut borcun ifa edilmemesi veya eksik ifası halinde ödenmesi gereken mali değeri haiz ayrı bir edim olarak tanımlanmıştır.
Cezai şartın işçi ve işveren hakkında ve iki taraflı olarak düzenlenmesi gereği, işçi aleyhine kararlaştırılan cezai şartın işveren aleyhine kararlaştırılandan daha fazla olmaması sonucunu da ortaya koymaktadır. Başka bir anlatımla, işçi aleyhine olarak belirlenen cezai şartın, şartları ve ceza miktarı bakımından işverenin sorumluluğunu aşması düşünülemez. İki taraflı cezai şartta işçi aleyhine bir eşitsizlik durumunda, cezai şart hükmü tümden geçersiz olmamakla birlikte, işçinin yükümlülüğü işverenin sorumlu olduğu miktarı ve halleri aşamaz.
Olay tarihinde yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu"nun 158-161. maddeleri arasında düzenlenmiş olup, İş Kanunlarında konuya dair bir hükme yer verilmemiştir. İş Hukuku açısından 818 sayılı Kanun"un sözü edilen hükümlerini uygulamakla birlikte Dairemizce bazı yönlerden İş Hukukuna özgü çözümler üretilmiştir. İş Hukukunda “işçi yararına yorum” ilkesinin bir sonucu olarak sadece işçi aleyhine yükümlülük öngören cezai şart hükümleri geçersiz sayılmıştır. Yine, 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu"nun 419. maddesinde “hizmet sözleşmelerine sadece işçi aleyhine konulan ceza koşulu geçersizdir” şeklinde kurala yer verilmiştir.
Mülga 818 sayılı Kanun"un 161. maddesine göre taraflar cezanın miktarını seçmekte serbesttirler. Aynı Kanun"un 161/son maddesinde fahiş cezai şartın hakim tarafından tenkis edilmesi gerektiği hükme bağlanmıştır. İş Hukuku uygulamasında işçi aleyhine cezai şart düzenlemeleri bakımından konunun önemi bir kat daha artmaktadır. Şart ve ceza arasındaki ilişki gözetilerek işçinin iktisadi açıdan mahvına neden olmayacak çözümlere gidilmelidir. İşçinin belli bir süre çalışması şartına bağlanan cezalardan, sözleşme kapsamında çalışılan ve çalışması gereken sürelere göre oran kurularak indirime gidilmelidir.
Somut olayda, hüküm altına alınan cezai şarttan yukarıdaki kurallar doğrultusunda bir indirime gidilmemesi usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.
3-Öte yandan, taraflar arasında icra inkar tazminatının şartlarının oluşup oluşmadığı konusunda da uyuşmazlık bulunmaktadır.
İtirazın iptali davasında borçlunun haksızlığına karar verilmesi halinde ve alacaklının talep etmiş olması şartıyla, borç miktarının Kanunda gösterilen orandan az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına hükmedilir. İcra inkar tazminatına karar verilebilmesi için alacağın belirli ya da belirlenebilir olması gerekir. Ancak, hak tartışmalı ise icra inkar tazminatına hükmedilemez. Alacağın likit olması şartıyla itirazın iptali davası sonunda borçlunun itirazının kısmen kabulü halinde dahi, kabul edilen kısım bakımından icra inkar tazminatına hükmedilmelidir. İcra inkar tazminatı, asıl alacak bakımından söz konusu olur. İşlemiş faiz isteği yönünden icra inkar tazminatına hükmedilmesi mümkün değildir.
Somut olayda, takibe konu alacak yargılamayı gerektirmektedir. Bu sebeple davacı alacaklı lehine icra inkar tazminatına hükmedilemez. Buna rağmen mahkemece, icra inkar tazminatına hükmedilmesi de hatalıdır.
4-Ayrıca, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 12. maddesinde tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde gösterilen hukuki yardımların konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücreti, (yedinci maddenin ikinci fıkrası, dokuzuncu maddenin birinci fıkrasının son cümlesi ile onuncu maddenin son fıkrası hükümleri saklı kalmak kaydıyla,) tarifenin üçüncü kısmına göre belirleneceği, ancak asıl alacak miktarı 3.333,33 TL’ye kadar olan davalarda avukatlık ücreti, tarifenin ikinci kısmının, ikinci bölümünde, icra mahkemelerinde takip edilen davalar için öngörülen maktu ücret olduğu, ancak bu ücretin asıl alacağı geçemeyeceği düzenlenmiştir.
Somut olayda, toplam 6.480,00.-TL alacağın kabulüne karar verilmiş olmasına rağmen, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 12. maddesine göre davacı yararına 777,60.-TL nispi vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, 1.100,00.-TL maktu vekalet ücretine hükmedilmesi de isabetsizdir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 01.03.2013 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

(M)


K A R Ş I O Y

Taraflar arasındaki iş sözleşmesi belirli süreli olarak yapılmıştır.
Dosya içeriğine ve davacının yaptığı işin niteliğine göre belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasını gerektiren objektif koşullar bulunmadığından iş sözleşmesinin başlangıçtan itibaren belirsiz süreli olarak değerlendirilmesi gerekir. İş sözleşmesinde kararlaştırılan süre geçerli olmadığı için süreye uyulması amacıyla öngörülmüş olan cezai şartta geçerli değildir. Bu durumda cezai şartın talep edilmesi mümkün olmayıp davacı işveren davalı işçinin ihbar öneline uymadan sözleşmeyi bozması nedeniyle ancak ihbar tazminatı isteyebilir.
Açıklanan nedenlerle davacı işverenin cezai şart istemi yerine çoğun içinde azında bulunduğu ilkesinden hareketle ihbar tazminatına karar vermek üzere hükmün bozulması gerektiği görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun oluşturduğu bozma gerekçesine katılmıyorum. 01.03.2013