MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

İHBAR OLUNAN :

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, ücret alacağı ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı ... avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davacının davalı işyerinde taşeron şirket personeli olarak 05.07.2007-03.08.2010 tarihleri arasında çalıştığını, iş sözleşmesinin herhangi bir gerekçe gösterilmeksizin feshedildiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı ..., davacının davaya konu alacaklarından ihale ile iş alan diğer davalı şirketin sorumlu olduğunu, davalı hazinenin herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Davalı şirket davalı şirketin 2010/Mayıs döneminde ihale süresinin dolması ve ihaleyi başka bir firmanın alması sebebi ile zorunlu olarak davacının iş sözleşmesinin 31.05.2010 tarihinde feshedildiğini, davacının bu dönemde raporlu olduğunu ve rapor döneminin bitiminde ihaleyi alan diğer şirkette çalışmaya devam ettiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davacının kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma alacağı olduğu gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne, karar verilmiştir.
Kararı davalı bakanlık temyiz etmiştir.
Taraflar arasında değişen alt işverenler arasındaki hukuki ilişkinin tespiti ve bunun işçilik haklarına etkileri konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu"nun 2. maddesinde işveren, bir iş sözleşmesine dayanarak işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi ya da tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar olarak açıklanmıştır. O halde asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilmesi için ilk olarak mal veya hizmetin üretildiği bir işyeri olan işverenin varlığı gerekir. Bundan başka işverene ait işyerinde iş alan ikinci bir işverenin varlığı gerekir ki, asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilsin. Alt işverenin başlangıçta bir işyerinin olması şart değildir. Alt işveren, işveren sıfatını ilk defa asıl işverenden aldığı iş ve bu işin görüldüğü işyeri sebebiyle kazanmış da olabilir.
Asıl işverene ait işyerinde yürütülmekte olan mal veya hizmet üretimine ait yardımcı bir işin alt işverene bırakılması ile alt işveren açısından bağımsız bir işyerinden söz edilip edilemeyeceği sorunu öncelikle çözümlenmelidir. Zira, asıl işveren ya da alt işverenin değişmesinin işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tesbiti için işyeri kavramının bu noktada açıklığa kavuşturulması gerekir.
İşyerinin tamamının veya bir bölümünün hukuki bir işleme dayalı olarak başka birine devri, işyeri devri olarak tanımlanabilir. 4857 sayılı Kanun"un 6. maddesinde, işyerinin bir bütün olarak veya bir bölümünün hukuki bir işleme dayalı olarak başkasına devri halinde mevcut iş sözleşmelerinin devralana geçeceği düzenlenmiştir. Bu anlatıma göre, alt işverence asıl işverenden alınan iş kapsamında faaliyetini yürüttüğü işyerinin tamamen başka bir işverene devri 4857 sayılı Kanun"un 6. maddesi kapsamında işyeri devri niteliğindedir.
Alt işverenlerin değişmesi en yaygın biçimde, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması ve işçilerin yeni alt işveren nezdinde çalışmaya devam etmeleri şeklinde gerçekleşmektedir. Bu eylemli durumunun işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tesbiti ile hukuki sonuçlarının belirlenmesi önemlidir. Beklenen süreç, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması anında işçilerini de beraberinde başka işyerlerine götürme şeklinde gerçekleşmesidir. Bunun tersine alt işveren işçilerinin, alt işverenin işyerinden ayrılmasına rağmen yeni alt işveren yanında aynı şekilde çalışmayı sürdürmeleri, alt işverenler arasında 4857 sayılı Kanun"un 6. maddesi anlamında bir işyeri devrinin kabulünü gerektirir. Devralan işverenin devam eden iş sözleşmelerini devraldığı 4857 sayılı Kanun"un 6. maddesinde açıklanmıştır.
Alt işverenlerin aralarında herhangi bir hukuki işleme bağlı olmaksızın değişmesini işyeri devri olarak kabul etmediğimiz taktirde, her bir alt işverenin kendi dönemiyle ilgili olarak işçilik haklarından sorumluğu söz konusu olacağından ve asıl işverenin sorumluluğu kanun gereği alt işverenin sorumluluğunu aşamayacağından hak kaybına sebep olabilecektir. Örneğin işyerinde periyodik olarak onbir ay yirmidokuz gün sürelerle işçi çalıştıran alt işverenler yönünden hiçbir zaman kıdem tazminatı ile izin ücreti ödeme yükümlülüğü doğmaz ve buna rağmen asıl işverenin bu işçilik haklarından sorumluluğu gündeme gelir. Oysa asıl işverenin sorumluluğunun alt işveren veya işverenlerin sorumluluğunu aşması düşünülemez.
1475 sayılı İş Kanunu"nun 14/2. maddesi hükmü, 4857 sayılı Kanun"un 6. maddesinde belirtilen işyeri devrini de içine alan daha geniş bir düzenleme olarak değerlendirilebilir. Gerçekten maddede, işyerlerinin devir veya intikalinden söz edildikten sonra “…yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli…” denilmek suretiyle uygulama alanı 4857 sayılı Kanun"un 6. maddesine göre daha geniş biçimde çizilmiştir. O halde kıdem tazminatı açısından asıl işveren alt işveren ilişkisinin sona ermesinin ardından işyerinden ayrılan alt işveren ile daha sonra aynı işi alan alt işveren arasında hukuki ya da fiili bir bağlantı olsun ya da olmasın kıdem tazminatı açısından önceki işverenin, devir tarihindeki ücret ve kendi dönemi ile sınırlı sorumluluğu, son alt işverenin ise tüm dönemden sorumluluğu kabul edilmelidir.
İşçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi yerinde olur. Bu durumda değişen alt işverenler, işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını devralmış sayılır. İş sözleşmesinin tarafı olan işçi ya da alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece iş sözleşmeleri değişen alt işverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçinin feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz. Buna karşın iş sözleşmesinin feshi yönünde bir irade açıklamasının kanıtlanması durumunda iş sözleşmesi bildirimin karşı tarafa ulaşması ile sona ereceğinden, işçinin daha sonraki çalışmaları yeni bir iş sözleşmesi niteliğindedir. Bu ihtimalde feshe bağlı hakların talep şartları gerçekleşeceğinden, feshin niteliğine göre hak kazanma durumunun incelenmesi gerekir.
Somut olayda, davacının iş sözleşmesi 31.05.2010 tarihli fesih bildiriminde “Şirketimiz bünyesinde güvenlik görevlisi olarak çalışmaktasınız. Şirketimiz bünyesinde çalışmakta iken 31.05.2010 tarihinde sözleşmemizin sona ermesi nedeniyle 31.05.2010 tarihinden itibaren iş akdiniz feshedilmiştir” denilmek suretiyle sona erdirilmiştir. Davacı işçi, iş sözleşmesinin işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini belirtmiş, davalı işveren şirket ise davacının iş sözleşmesinin feshedildiğini tarihte raporlu olduğunu, rapor süresinin bitiminde ihaleyi alan şirkette çalışmasının devam ettiğini bildirmiştir. Gerçekten ileri sürüldüğü şekilde davacının yeni ihaleyi alan alt işveren yanında çalışması devam ediyor ise, yeni yapılan ihale ile alt işverenin değişmesi işyeri devri niteliğinde olup iş sözleşmesinin bozulması sonucunu meydana getirmemektedir. Bu durumda davacının feshe bağlı alacakları ile kıdem ve ihbar tazminatına talep etmesi mümkün değildir.
Bu durumda davacı işçinin iş sözleşmesinin fesih tarihinden sonra davalı ... Bakanlığına bağlı Eskişehir Devlet Hastanesinde aynı işyerinde çalışmasını sürdürüp sürdürmediği araştırılarak, sonucuna göre işyeri devri olup olmadığı tespit edilmelidir. İşyeri devrinin tesbiti halinde ise, devralan alt işveren işçisi olarak çalışmaya devam eden davacı işçi yönünden ihbar ve kıdem tazminatı alacağı koşulları oluşmayacağından, bu alacakların reddine karar verilmeli; aksi takdirde şimdiki gibi karar verilmelidir. Mahkemece, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olup bu husus bozmayı gerektirmiştir.
Kabule göre de davacının dava dilekçesi ile ulusal bayram ve genel tatil ücret alacağını talep ettiği halde, mahkemece hüküm fıkrasında ayrı bir kavram ve alacak türü olan fazla çalışma alacağının hüküm altına alınması hatalı görülmüştür.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, 14.03.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.