MAHKEMESİ : Diyarbakır 2. İş Mahkemesi
TARİHİ : 26/04/2012
NUMARASI : 2011/857-2012/269
DAVACI :
DAVALI :
DAVA : Davacı, yıllık izin, şua izin, fazla mesai ücretinin ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi G. Demirci Yıldız tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı taraf davacının davalı üniversitede ihale alan şirket çalışanı olarak çalıştığını, girdiği KPSS sınav sonucunda sözleşmeli sağlık personeli olarak atandığını yeni atandığı yerde göreve başlamak için iş sözleşmesini haklı sebeple feshettiğini belirterek fazla çalışma alacağı, şua izni alacağı ve yıllık ücretli izin alacağının tahsilini talep etmiştir.
Davalı taraf, davalı idarenin davacının işvereni olmadığını, davalı idarenin ihale makamı olduğunu, ayrıca davacının herhangi bir alacağının bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda davacının yıllık ücretli izin alacağı, şua izni alacağı ve fazla çalışma alacağı hüküm altına alınarak davanın kabulüne karar verilmiştir.
Kararı süresi içinde davalı vekili temyiz etmiştir.
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2. Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır. İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile ispatlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.
Somut olayda davacı işçi davalı işyerinde radyoloji teknikeri olarak çalışmaktadır.
16.07.1999 tarih ve 99/13116 kararname ekinde 12. madde “röntgen, radyum ve benzeri işlerde çalışan ve fiilen şuaya maruz kalan işçilere yılda otuz gün şua izni verilir” hükmünü içermektedir.
4201 sayılı radyoloji, radyum ve elektrikle tedavi müesseseleri hakkında nizamnamenin 24. maddesi “bu gibi müesseselerde her gün röntgen ve radyum ile iştigal eden kimsenin senede dört hafta muntazaman tatil yapması mecburidir.” hükmünü içermektedir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu"nun 103/son maddesi “hizmetleri sırasında radyoaktif ışınlarla çalışan personele her yıl yıllık izinlerine ilaveten bir aylık sağlık izni verilir” hükmünü içermektedir.
Dayanağı 3153 sayılı Radyoloji, Radiyom ve Elektrikle Tedavi ve Diğer Fizyoterapi Müesseseleri Hakkında Kanun olan Radyoloji, Radyom ve Elektirikle Tedavi Müesseseleri Hakkında Nizammenin 21. maddesi “Röntgen ve radyom ile daimi olarak günde beş saatten fazla çalışılamaz. Röntgen muayenehanelerinde pazardan maada ayrıca bir gün daha öğleden sonra tatil yapılmalıdır” hükmünü içermektedir.
3153 sayılı Kanun"a 5947 sayılı Kanun"la 30.01.2010 tarihinde yapılan değişiklikle getirilen ek 1. madde “İyonlaştırıcı radyasyonla teşhis, tedavi veya araştırmanın yapıldığı yerler ile bu iş veya işlemlerde çalışan personelin haftalık çalışma süresi 35 saattir” hükmünü içermektedir.
Davaya konu olayda davacının talep ettiği fazla çalışma alacağı tanık beyanları doğrultusunda hesaplanan bilirkişi raporuna göre hüküm altına alınmıştır.
Öncelikle belirtmek gerekir ki davalı işveren bir kamu kuruluşu olduğundan tüm işlemlerin kayıt ve belge altına alınması esas alınmıştır. Bu esas gözönünde bulundurularak davacının günlük ve haftalık çalışma saatini belirtir nöbet çizelgeleri, işyeri puantaj kayıtları ve varsa imzalı devam defterleri, ayrıca asıl işveren olan Dicle Üniversitesinin alt işverenin yaptığı işe yönelik olarak yaptığı düzenleme bulunup bulunmadığı araştırılmalı ve varsa belgeleri getirtilmeli, hakediş evrakları dosya kapsamına alınmalı, yine dosyada mevcut şahit beyanlarına göre davacının üç dört günde bir nöbet tuttuğu kabul edilerek hesaplama yapılmış ise de davacının nöbetin ertesi günü izin kullanıp kullanmadığı ve kullanıyor ise ne kadar süre izin kullandığı, davacıya çalışma şekline göre şua izini verilip verilmediği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte bir değerlendirmeye tabi tutularak davacının fazla çalışma alacağı ile şua izin ücreti alacağı olup olmadığı yönünde bir karar verilmelidir. Salt davacı tanıklarının beyanlarına göre yapılan hesaplamaya itibarla hüküm kurulması hatalıdır.
Somut olayda hükme esas alınan bilirkişi raporunda, fazla mesai alacağı hesaplanırken 3153 sayılı Kanun"a 5947 sayılı Kanun"la 30.01.2010 tarihinde yapılan değişiklikle getirilen ek 1. madde dikkate alınmaksızın, yukarıda anılan nizamnamenin 21. maddesine göre hesaplama yapıldığı anlaşılmaktadır. Söz konusu kanun yürürlüğe girmeden önceki çalışma dönemi için günlük beş saati aşan çalışmalar için, anılan kanunun yürürlüğe girmesinden sonraki dönem için ise kanunun ek 1. maddesi uyarınca haftalık otuzbeş saati aşan çalışmalar fazla mesai alacağı hesaplanması gerekmektedir. Davacının nöbet tuttuğu günlerde günlük ondört saat çalışma yaptığı kabul edilerek ve nöbet sonrası izin kullanıp
kullanmadığı açıklığa kavuşturulduktan sonra yukarıda anlatılan esaslara göre hesaplama yapılmalıdır. Eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA,14.03.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.