Danıştay 8. Daire 2018/3350 Esas 2022/1722 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2018/3350
Karar No : 2022/1722


DAVACI : …
VEKİLİ : Av. …

DAVALILAR : 1- … Müdürlüğü
VEKİLİ : ... 2- ... Bakanlığı
VEKİLİ : ...
DAVANIN KONUSU :
1)Polis Akademisi Başkanlığı'nın 04/12/2017 tarihinde davacıya tebliğ edilen ... tarih ve ... sayılı "ilişiğin kesilmesine" ilişkin işlem ve işlemin dayanağı olan,
2)Özel Harekat Birimlerinde İstihdam Edilmek Üzere Polis Meslek Eğitim Merkezlerine Alınacak Öğrencilerin Giriş Şartları ve Eğitim Öğretimine İlişkin Usul ve Esaslar'ın 7. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinin (1) numaralı alt bendinin iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI :
Davacı tarafından, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231. maddesinin 5. fıkrasının son cümlesi ile dava konusu işlemin dayanağı olan Yönetmeliğin çeliştiği, normlar hiyerarşisi uyarınca Yönetmeliğin kanuna aykırı olmaması gerektiği, ilgili mevzuat uyarınca hakkında bir hukuki sonuç doğurmayacak olan bir kararın gerekçe gösterilerek kaydının silinmesinin açıkça hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

DAVALI İDARELERİN SAVUNMALARI;
İçişleri Bakanlığı'nın Savunması : Dava konusu düzenlemenin üst hukuk normlarına uygun olarak hazırlandığı ve bu düzenleme gereği yapılan bireysel işlemin de hukuka uygun olduğu savunulmaktadır.
Emniyet Genel Müdürlüğü'nün Savunması: Davacının yapılan sınavlarda başarılı olması üzerine 19. Dönem Malatya Polis Meslek Eğitim Merkezi Müdürlüğü'ne geçici kaydının yapıldığı, mevzuat gereği yapılan Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması neticesinde ... Asliye Ceza Mahkemesi'nin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararı ile "birden fazla kişi ile tehdit" suçundan 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırıldığı bu cezanın ise 5 yıl hükmün açıklanmasının geri bırakılması nedeniyle denetimli serbestlik tedbirine çevrildiği, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun Devlet Memurluğuna alınmada aranacak "Genel ve özel şartlar" başlıklı 48/B-(2) bendinde "Kurumların özel kanun veya diğer mevzuatında aranan şartları taşımak" hükmü yer aldığından 07/11/2016 tarihli Bakan olur u ile yürürlüğe giren Özel Harekat Biriminde İstihdam Edilmek Üzere Polis Meslek Eğitim Merkezlerine Alınacak Öğrencilerin Giriş Şartları ve Eğitim Öğretimlerine İlişkin Usul ve Esasların ilgili maddeleri gereği adayın durumunun incelendiği, Usul ve Esasların ilgili maddelerindeki özel şartları taşımayan davacı hakkında tesis edilen işlemde hukuka aykırılığın bulunmadığı, bu nedenle istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.


DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Dava konusu bireysel işlem ve düzenleyici işlemin iptali gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : Dava; Malatya Polis Meslek Eğitim Merkezi Müdürlüğü öğrenci adayı olan davacının, ilişiğinin kesilmesine ilişkin Polis Akademisi Başkanlığının ... gün ve ... sayılı işlem ile dayanağı Özel Harekat Birimlerinde İstihdam Edilmek Üzere Polis Meslek Eğitim Merkezlerine Alınacak Öğrencilerin Giriş Şartları ve Eğitim Öğretimine ilişkin Usul ve Esasların 7. Maddesinin 1. fıkrası (e) bendinin 1. alt bendinin iptali istemiyle açılmıştır.
4/6/1937 tarihli 3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanununun Ek 24. maddesinin üçüncü fıkrasında "(Ek fıkra: 15/8/2016-KHK-671/26md.; Değişik fıkra: 3/10/2016-KHK-676/28md.; Aynen kabul: 9/11/2016-6757/23 md.) Özel harekat birimlerinde istihdam edilmek üzere, yirmisekiz yaşından gün almamış olmak kaydıyla, en az lise veya dengi okul mezunları, Kamu Personel Seçme Sınavı şartı aranmaksızın, fiziki yeterlilik ve mülakat sınavları ile polis meslek eğitim merkezlerine alınabilir. Bu fıkra kapsamında alınacak olanların eğitim süresi ve eğitim şekline ilişkin usul ve esaslar ile diğer hususlar Bakanlık tarafından belirlenir." hükmü getirilmiştir.
Anılan hükme dayanılarak hazırlanan ve 07.11.2016 trarihli Bakan Oluru ile yürürlüğe giren Özel Harekat Birimlerinde İstihdam Edilmek Üzere Polis Meslek Eğitim Merkezine Alınacak Öğrencilerin Giriş Şartları ve Eğitim-Öğrenimlerine İlişkin Usul ve Esaslar'ın "Adaylarda aranılacak nitelikler" başlıklı 7. Maddesinin 1. Fıkrasının (e) bendinin 1 numaralı alt bendinde, "Özel harekat eğitimi verilen POMEM’lere başvuracak adaylarda ;
Kasten işlenen bir suçtan dolayı hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olsa dahi 1 yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına mahkum olmamak şartı aranır."; 30. Maddesinde ise, "(3) İlgili mevzuat hükümleri saklı kalmak şartıyla;
a) Giriş ile ilgili nitelikleri taşımadıkları öğrenimleri sırasında anlaşılanların,
b) Sağlık kurulları tarafından verilecek raporlara dayalı olarak, Genel Müdürlük Sağlık İşleri Dairesi Başkanlığı tarafından öğrenci olarak devamına imkân kalmadığı belirlenenlerin,
c) 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre memur olma niteliğini öğrenimleri sırasında kaybedenlerin Yönetim Kurulunun kararı, POMEM Müdürünün teklifi ve Başkanın onayı ile ilişikleri kesilir." kuralı getirilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden; Malatya Polis Meslek Eğitim Merkezi Müdürlüğü öğrenci adayı olan davacının, "Birden Fazla Kişi İle Tehdit" suçundan ... Asliye Ceza Mahkemesinin 22.01.2014'de kesinleşen, ... tarihli, E:... , K:... sayılı kararıyla 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırıldığı ancak bu cezanın Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması kararına çevrildiği anlaşılmaktadır.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun "Hükmün Açıklanması ve Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması" başlıklı 231. Maddesinin 5. Fıkrasında; “Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmamasını ifade eder.” hükmü; 8. Fıkrasında “(Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi halinde sanık, beş yıl süreyle denetim süresine tâbi tutulur. (Ek cümle: 18/6/2014-6545/72 md.) Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez. Bu süre içinde bir yıldan fazla olmamak üzere mahkemenin belirleyeceği süreyle, sanığın denetimli serbestlik tedbiri olarak... yerine getirmesine karar verilebilir." hükmü; 10. Fıkrasında; “Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir.” hükmü; 13. Fıkrasında “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, bunlara mahsus bir sisteme kaydedilir. Bu kayıtlar, ancak bir soruşturma veya kovuşturmayla bağlantılı olarak Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından, istenmesi halinde bu maddede belirtilen amaç için kullanılabilir.” hükmü yer almaktadır.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade etmektedir. Yani denetim süresi olan beş yıl boyunca kasten bir suç işlenmemesi ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranılması durumunda, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak davanın düşmesine karar verilecektir. Böylece suçlu hiç yargılanmamış gibi olacak ve suçu sabıka kaydında görülmeyecektir. Sanığı mümkün oldukça damgalamamak ve özelikle çocuk suçlular bakımından onları topluma sağlıklı ve normal bireyler olarak tekrar kazandırmak kurumun en temel amacıdır. Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması belli koşullara tabi olduğu gibi, hükmün açıklanmasının geri bırakıldığında da belli sonuçlar doğurmaktadır. Yine aynı kanun maddesine göre; bu sonuçlar şu şekilde sıralanabilir:
1. Dava Zamanaşımının Durması
2. Denetim Süresinin Kasıtlı Bir Suç işlemeden Geçirilmesi Zorunluluğu
3. Denetimli Serbestlik Tedbirleri Uygulanmasına Karar Verilmesi Gerekliliği
4. Tecil ve Seçenek Yaptırımın imkânsızlığı
5. Hükmün Açıklanması
Belirlenen denetim süresi içinde suçlunun kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması halinde, mahkeme beş yıllık sürenin sonunu beklemeksizin hemen hükmü açıklar. Ancak mahkeme, kendisine yüklenen denetimli serbestlik yükümlülüklerini veya kamunun veya mağdurun uğradığı zararı tazmin yükümlülüğünü yerine getiremeyen suçlunun durumunu değerlendirerek; cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı halinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkûmiyet hükmü kurabilir.
Dolayısıyla; 5 yıllık (çocuklarda 3 yıl) süre içinde koşulları sağlamayan kişiye verilen cezanın açıklanması durumunda; davalı idarenin bu karar doğrultusunda işlem tesis etme yetkisi bulunduğu da şüphesizdir.
Bu durumda; davacının yargılandığı suç hakkında verilen hapis cezasının, sanık hakkında hukuki sonuç doğurmayacağına ilişkin CMK’nun 231/5 maddesindeki emredici hükmü karşısında; dava konusu işlemin hukuki dayanağının ortadan kalktığı, davacının polis adaylığına engel kesinleşmiş mahkumiyet hükmünün bulunduğundan söz etme olanağının kalmadığı kanaatine varılmış olup; dava konusu düzenlemede ve düzenlemeye dayalı olarak tesis edilen bireysel işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, Özel Harekat Birimlerinde İstihdam Edilmek Üzere Polis Meslek Eğitim Merkezine Alınacak Öğrencilerin Giriş Şartları ve Eğitim-Öğrenimlerine İlişkin Usul ve Esaslar'ın 7. maddesi 1. fıkrası (e) bendinin 1. alt bendinde yer alan "hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olsa dahi." ibaresi ile bireysel işlemin İPTALİ gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ SÜREÇ :
Dava konusu Usul ve Esaslar 4/6/1937 tarihli ve 3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanunu'nun Ek 24 üncü maddesinin üçüncü fıkrasına dayanılarak hazırlanmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:
Polis Meslek Eğitim Merkezi sınavlarını kazanarak 19. Dönem Malatya Polis Meslek Eğitim Merkezi Müdürlüğü'ne geçici olarak kaydı yapılan davacının intibak eğitimi sürerken yaptırılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda hakkında ... Asliye Ceza Mahkemesi'nin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararı ile "birden fazla kişi ile tehdit" suçundan 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırıldığı bu cezanın ise 5 yıl hükmün açıklanmasının geri bırakılması nedeniyle denetimli serbestlik tedbirine çevrildiğinin anlaşılması üzerine Özel Harekat Birimlerinde İstihdam Edilmek Üzere Polis Meslek Eğitim Merkezlerine Alınacak Öğrencilerin Giriş Şartları ve Eğitim Öğretimine İlişkin Usul ve Esaslar'ın 7. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinin (1) numaralı alt bendinde yer alan hükümler gereğince Malatya Polis Meslek Eğitim Merkezi Müdürlüğü'nün ... tarih ve ... sayılı Yönetim Kurulu kararı ile okulla ilişiğinin kesilmesine karar verildiği ve Polis Akademisi Başkanlığı'nın 30/11/2017 tarihli oluru ile de davacının Polis Meslek Eğitim Merkezi Müdürlüğü'nden ilişiğinin kesildiği, anılan işlemin davacıya tebliği üzerine de bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.


İLGİLİ MEVZUAT:
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 20. maddesinin üçüncü fıkrasında; herkesin, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahip olduğu, bu hakkın, kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsadığı, kişisel verilerin, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebileceği, kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usullerin kanunla düzenleneceği hükmüne yer verilmiştir.
25/5/2005 tarihli ve 5352 sayılı Adli Sicil Kanunu’nun “amaç ve kapsam” başlıklı 1. maddesinde “Bu Kanun, kesinleşmiş ceza ve güvenlik tedbirlerine mahkûmiyete ilişkin bilgilerin otomatik işleme tâbi bir sistem kullanılarak toplanmasına, sınıflandırılmasına, değerlendirilmesine, muhafaza edilmesine ve gerektiğinde en seri ve sağlıklı biçimde ilgililere bildirilmesine dair usul ve esasları belirler. ”Diğer bilgilerin kaydı” başlıklı 6. maddesinde “ (1) Kamu davasının açılmasının ertelenmesine ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararlar, ancak bir soruşturma veya kovuşturmayla bağlantılı olarak mahkeme, hâkim veya Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından istenmesi halinde verilmek üzere kaydedilir. (2) (Ek: 2/7/2012-6352/103 md.) Karşılıksız yararlanma suçunda etkin pişmanlıktan yararlanması dolayısıyla şüpheli, sanık veya hükümlü hakkında verilen kararlar adlî sicilde bunlara mahsus bir sisteme kaydedilir. Onbeş yıl süreyle muhafaza edilen bu kayıtlar, ancak bir soruşturma veya kovuşturmayla bağlantılı olarak Cumhuriyet savcısı veya mahkeme tarafından istenmesi halinde verilebilir.” Arşiv bilgilerin istenmesi" başlıklı 10. maddesinin 3. fıkrasında "Onsekiz yaşından küçüklerle ilgili adlî sicil ve arşiv kayıtları; ancak soruşturma ve kovuşturma kapsamında değerlendirilmek üzere Cumhuriyet başsavcılıkları, hâkim veya mahkemelerce istenebilir." hükümleri yer almaktadır.
26/10/1994 tarihli ve 4045 sayılı Güvenlik Soruşturması, Bazı Nedenlerle Görevlerine Son Verilen Kamu Personeli ile Kamu Görevine Alınmayanların Haklarının Geri Verilmesine ve 1402 Numaralı Sıkıyönetim Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun’un 1. maddesinde “Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması; kamu kurum ve kuruluşlarında, yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları halinde devlet güvenliğinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün, iç ve dış menfaatlerin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu gizlilik dereceli birimler ile askeri, emniyet ve istihbarat teşkilatlarında çalıştırılacak kamu personeli ve ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel hakkında yapılır.
Devletin güvenliğini, ulusun varlığını ve bütünlüğünü iç ve dış menfaatlerinin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgeler ile gizlilik dereceli kamu personeli ile meslek gruplarının tespiti, birim ve kısımların tanımlarının yapılması, güvenlik soruşturmasının ve arşiv araştırmasının usul ve esasları ile bunu yapacak merciler ve üst kademe yöneticilerinin kimler olduğu Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulacak yönetmelik ile düzenlenir.” hükmü yer almakta iken 18/10/2018 tarihli ve 7148 sayılı Karayolları Trafik Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 29. maddesiyle söz konusu maddeye ikinci fıkra olarak “Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapmakla görevli birimler, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması kapsamında bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşları arşivlerinden ve elektronik bilgi işlem merkezlerinden bilgi ve belge almaya, 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesinin beşinci ve 231 inci maddesinin onüçüncü fıkraları kapsamında tutulan kayıtlara ulaşmaya, Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından yürütülen soruşturma sonuçlarını, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlar ile kesinleşmiş mahkeme kararlarını almaya yetkilidir.” hükmü eklenmiş ve söz konusu hükmün iptali için Anayasa Mahkemesine yapılan başvuru neticesinde Anayasa Mahkemesinin 19/2/2020 tarih ve E:2018/163, K:2020/13 sayılı kararı ile ilgili hüküm iptal edilmiştir.
4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun “Kamu davasını açmada takdir yetkisi” başlıklı 171. maddesinin 5. fıkrasında “(5) Kamu davasının açılmasının ertelenmesine ilişkin kararlar, bunlara mahsus bir sisteme kaydedilir. Bu kayıtlar, ancak bir soruşturma veya kovuşturmayla bağlantılı olarak Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından istenmesi halinde, bu maddede belirtilen amaç için kullanılabilir.”, “Hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması” başlıklı 231. maddesinde “(13) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, bunlara mahsus bir sisteme kaydedilir. Bu kayıtlar, ancak bir soruşturma veya kovuşturmayla bağlantılı olarak Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından istenmesi halinde, bu maddede belirtilen amaç için kullanılabilir.” hükmü yer almaktadır.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 11. maddesinde, erginlik (reşitlik) yaşı 18 olarak kabul edilmiş, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 6/1-c maddesinde, 18 yaşını doldurmamış kişinin çocuk olduğu, 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu'nun 3/1-a maddesinde ise, daha erken yaşta ergin olsa bile, 18 yaşını doldurmamış kişinin çocuk olduğu vurgulanmıştır.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 53. maddesinin 1. fıkrasında da; "Kişi, kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkûmiyetin kanuni sonucu olarak;
a) Sürekli, süreli veya geçici bir kamu görevinin üstlenilmesinden; bu kapsamda, Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeliğinden veya Devlet, il, belediye, köy veya bunların denetim ve gözetimi altında bulunan kurum ve kuruluşlarca verilen, atamaya veya seçime tabi bütün memuriyet ve hizmetlerde istihdam edilmekten,
b) Seçme ve seçilme ehliyetinden (…),
c) Velayet hakkından; vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan,
d)Vakıf, dernek, sendika, şirket, kooperatif ve siyasi parti tüzel kişiliklerinin yöneticisi veya denetçisi olmaktan,
e) Bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tabi bir meslek veya sanatı, kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmekten, yoksun bırakılır.
(2) Kişi, işlemiş bulunduğu suç dolayısıyla mahkûm olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar bu hakları kullanamaz.
(4) Kısa süreli hapis cezası ertelenmiş veya fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında, birinci fıkra hükmü uygulanmaz." hükmüne yer verilmiştir.
07/04/2021 tarih ve 7315 sayılı Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Kanunu'nun "Amaç ve kapsam" başlıklı 1. maddesinde; "Bu Kanun, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasına ve elde edilecek verilerin kullanılmasına ilişkin temel ilkeleri, kimler hakkında yapılacağını, araştırma konusu edilecek bilgi ve belgelerin neler olduğunu, bu bilgilerin ne şekilde kullanılacağını, hangi mercilerin soruşturma ve araştırma yapacağını, Değerlendirme Komisyonunun oluşumu ve çalışma usul, esaslarını, veri güvenliği ile verilerin saklanma ve silinme sürelerini düzenlemektedir.", "Hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılacaklar" başlıklı 3. maddesinde; "(1) Arşiv araştırması, statüsü veya çalıştırma şekline bağlı olmaksızın ilk defa veya yeniden memuriyete yahut kamu görevine atanacaklar hakkında yapılır. (2) Kurum ve kuruluşlarda, yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları hâlinde devlet güvenliğinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün, iç ve dış menfaatlerin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu gizlilik dereceli birimler ile Milli Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı, jandarma, emniyet, sahil güvenlik ve istihbarat teşkilatlarında çalıştırılacak kamu personeli ile ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel, kamu kurum ve kuruluşlarında çalışacak öğretmenler, üst kademe kamu yöneticileri, özel kanunları uyarınca güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasına tabi tutulan kişiler ile milli güvenlik açısından stratejik önemi haiz birim, proje, tesis, hizmetlerde statüsü veya çalıştırma şekline bağlı olmaksızın istihdam edilenler hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması birlikte yapılır." "Arşiv araştırması" başlıklı 4. maddesinde; "(1) Arşiv araştırması; a) Kişinin adli sicil kaydının, b) Kişinin kolluk kuvvetleri tarafından hâlen aranıp aranmadığının, c) Kişi hakkında herhangi bir tahdit olup olmadığının, ç) Kişi hakkında kesinleşmiş mahkeme kararları ve 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesinin beşinci ve 231 inci maddesinin onüçüncü fıkraları kapsamında alınan kararlar ile kişi hakkında devam eden veya sonuçlanmış olan soruşturma ya da kovuşturmalar kapsamındaki olguların, d) Hakkında kamu görevinden çıkarılma ya da kesinleşmiş memurluktan çıkarma cezası olup olmadığının, mevcut kayıtlardan tespit edilmesidir.", "Güvenlik soruşturması" başlıklı 5. maddesinde; "(1) Güvenlik soruşturması, arşiv araştırmasındaki hususlara ilave olarak kişinin; a) Görevin gerektirdiği niteliklerle ilgili kolluk kuvvetleri ve istihbarat ünitelerindeki olgusal verilerinin, b) Yabancı devlet kurumları ve yabancılarla ilişiğinin, c) Terör örgütleri veya suç işlemek amacıyla kurulan örgütlerle eylem birliği, irtibat ve iltisak içinde olup olmadığının, mevcut kayıtlardan ve kişinin görevine yansıyacak hususların denetime elverişli olacak yöntemlerle yerinden araştırılmak suretiyle tespit edilmesidir.", "Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasını yapacak birimler" başlıklı 6. maddesinin 1. ve 2. fıkrasında "(1) Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması, Milli İstihbarat Teşkilatı Başkanlığı, Emniyet Genel Müdürlüğü ve mahalli mülki idare amirlikleri tarafından yapılır. (2) Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapmakla görevli birimler, kendilerine iletilen taleple sınırlı olarak güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması kapsamında bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşları arşivlerinden ve elektronik bilgi işlem merkezlerinden gerekli bilgi ve belgeler ile bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi kapsamındaki karar ve kayıtları almaya yetkilidir." hükümlerine yer verilmiş, ayrıca söz konusu Kanun'un 7. maddesinde, yaptırılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda elde edilen verilerin değerlendirilmesi amacıyla Değerlendirme Komisyonu kurulmasına ve bu komisyonun çalışma esaslarına ilişkin kurallara, "Kişisel Verilerin Korunması" başlıklı Üçüncü Bölümünde, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması kapsamında erişilen bilgilerin ne şekilde işleneceği, korunacağı, güvenlik önlemlerinin alınacağı, ne kadarlık bir zaman dilimi sonrasında silinip, yok edileceği gibi düzenlemelere yer verilmiştir.
3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanunu'nun Ek 24 üncü maddesine dayanılarak çıkarılan Özel Harekat Birimlerinde İstihdam Edilmek Üzere Polis Meslek Eğitim Merkezlerine Alınacak Öğrencilerin Giriş Şartları ve Eğitim Öğretimine İlişkin Usul ve Esaslar'ın 7. maddesinin (e) bendinde;
1) Kasten işlenen bir suçtan dolayı hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olsa dahi bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına mahkûm olmamak,
2) Affa uğramış veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olsa bile devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama, kaçakçılık veya cinsel dokunulmazlığa karşı suçlardan dolayı mahkûm olmamak veya bu suçlardan dolayı devam etmekte olan bir soruşturma veya kovuşturma bulunmamak veya kovuşturması uzlaşma ile neticelenmemiş olmak, hükümleri yer almaktadır.

Özel Harekat Birimlerinde İstihdam Edilmek Üzere Polis Meslek Eğitim Merkezlerine Alınacak Öğrencilerin Giriş Şartları ve Eğitim Öğretimine İlişkin Usul ve Esasların 7. maddesinin 1.fıkrasının (e) bendinin (1) numaralı alt bendi Yönünden Yapılan İnceleme;
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, sanık hakkında hükmolunan cezanın belli bir denetim süresi içerisinde sonuç doğurmaması, denetim süresi boyunca kasıtlı bir suç işlenmez ve yükümlülüklere uygun davranılırsa ceza kararının ortadan kaldırılması ve davanın düşmesine yol açan bir cezanın bireyselleştirilmesi kurumudur.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 14/07/2009 tarih ve E:2009/6-163, K:2009/202 sayılı kararında, hükmün açıklanmasının geri bırakılması hakkında; "Sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden ve doğurduğu sonuçlar itibariyle karma bir özelliğe sahip bulunan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, denetim süresi içinde kasten yeni bir suçun işlenmemesi ve yükümlülüklere uygun davranılması halinde, geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak kamu davasının 5271 sayılı CYY'nin 223. maddesi uyarınca düşürülmesi sonucu doğurduğundan, bu niteliğiyle sanık ile devlet arasındaki cezai nitelikteki ilişkiyi sona erdiren düşme nedenlerinden birisini oluşturmaktadır. Koşullu bir düşme nedeni oluşturan hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesi..." nitelemesi yapılmış; kamu davasının düşmesinin gerekli koşulların yerine getirilmesine bağlı olduğu vurgulanmıştır.
Sonuç olarak, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararıyla kamu davası sonuçlanmadığından, halen sanık sıfatı taşıyan kişi hakkındaki yargılamanın da sonlandığını kabule olanak bulunmamaktadır.
Bir başka anlatımla; söz konusu karar hukuken varlık kazanamadığından hüküm ifade etmese de bu karar beraat anlamına gelmemekte olup; belirtilen süre içerisinde sanık denenmektedir. Denetim süresi sonunda beklenilen gibi davranması halinde, beraat kararının hüküm ve sonuçları doğacaktır.
Diğer taraftan polisin; toplumun asayişini, kişilerin tasarruf emniyetini ve konut dokunulmazlığını korumak, halkın ırz, can ve malını muhafaza ve halkın istirahatini sağlamakla görevli ve genel bir emniyet görevlisi olması nedeniyle bu mesleğe girecek ve sürdürecek olanların da hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde güvenilir, onurlu, iyi ahlaklı ve disiplinli kişiler arasından seçilmeleri gerekmektedir.
Bu durumda, polislik mesleğinin yukarıda aktarılan özelliği gereği, bu mesleğe alınacaklarda diğer memurlardan farklı olarak bazı özel niteliklerin aranması gerektiği açıktır. Her ne kadar hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı kesinleşmiş bir hüküm ifade etmese de polislik mesleğinin özellikleri dikkate alındığında dava konusu Usul Esaslarda "Kasten işlenen bir suçtan dolayı hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olsa dahi bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına mahkûm olmamak," ibaresinin yer alması üst hukuk normlarına uygun olup kamu yararı ve hizmet gerekleri yönünden hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Bu itibarla, davanın bu kısmı yönünden reddi gerekmektedir.

Davacının Malatya Polis Meslek Eğitim Merkezi Müdürlüğü'nden ilişiğinin kesilmesine ilişkin işlem yönünden yapılan inceleme;
Dava dosyasını çözebilmek için öncelikle aydınlığa kavuşturulması gereken konu hükmün açıklanmasının geri bırakılması (HAGB) kararının güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapmakla görevli birimler tarafından görülüp görülemeyeceği hususudur.
4045 sayılı Kanun'un ilk halinde HAGB kararını güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapmakla görevli olanların görebileceğine ilişkin herhangi bir hüküm yer almamakta olup 5352 sayılı Adli Sicil Kanunu ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nda ise söz konusu kararların ancak bir soruşturma veya kovuşturmayla bağlantılı olarak mahkeme, hâkim veya Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından istenmesi halinde verilmek üzere kaydedileceği belirtilmektedir. Bu durumda 4045 sayılı Kanun'un ilk halinde güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapmakla görevli olanların HAGB kararlarını görmeye yetkili olmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.
Diğer taraftan 4045 sayılı Kanun'un 1. maddesine 7148 sayılı Kanunun 29. maddesiyle eklenen fıkra ile güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapmakla görevli birimlere HAGB kararlarını görebilmesine ilişkin yetki verildiği görülmektedir. Bu durumda 5352 sayılı Adli Sicil Kanunu'nda HAGB kararların kimler tarafından ve ne zaman görüleceğini düzenlediğinden 5352 sayılı Kanundaki hüküm ile 4045 sayılı Kanun'a eklenen hüküm arasında bir çelişki/çatışma ortaya çıkmaktadır.
Bilindiği üzere hukuk kuralları arasında ortaya çıkan çatışmalarda çözüme ulaşabilmek için üç ilkeden yararlanılır. Bunlar; “üst kanun alttaki düzenlemeyi, sonraki kanun öncekini ve özel kanun genel kanunu ilga eder” ilkeleridir.
Uyuşmazlık konusu olayda iki kanun arasındaki çelişki çözülmeye çalışıldığından sonraki kanun öncekini ve özel kanun genel kanunu ilga eder ilkelerinden yararlanmak gerekmektedir. 5352 sayılı Kanun'un 6. maddesinde HAGB kararlarının ne şekilde kaydedileceği ve kimlerin görebileceği düzenlenmiş iken 4045 sayılı Kanun'a eklenen madde ile güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapmakla görevli birimlerin, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması kapsamında bu bilgileri görebileceğine yönelik 5352 sayılı Kanun'un 6. maddesine oranla daha özel bir düzenleme getirildiğinden ve ayrıca sonraki tarihli bir düzenleme olduğundan 4045 sayılı Kanun'a eklenen maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapmakla görevli birimlerin HAGB kararlarını görme yetkisi olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Öte yandan 4045 sayılı Kanun'a eklenen madde Anayasa Mahkemesi tarafından 19/2/2020 tarihinde iptal edilmiştir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 153. maddesinde iptal kararlarının geriye yürümeyeceği düzenlenmiş olduğundan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapmakla görevli birimlerin HAGB kararlarını görme yetkisi Anayasa Mahkemesinin iptal kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar geçerli olacaktır.
Kanunkoyucu tarafından kabul edilen 7315 sayılı Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Kanununun 4. maddesinde 4045 sayılı Kanun'la verilen yetkinin iptal kararında belirtilen hususlar gözetilerek yeniden düzenlendiği görülmekte olup, yukarıda belirtilen iptal kararının verildiği tarih ile 7315 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihler arasında da HAGB kararının güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapmakla görevli birimler tarafından görülemeyeceği açıktır.
Nitekim Anayasa Mahkemesinin 03/06/2021 tarih ve E:2020/24, K:2021/39 sayılı kararında " İtiraz konusu kuralların da yer aldığı 4045 sayılı Kanun 7/4/2021 tarihli ve 7315 sayılı Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Kanunu’nun 13. maddesinin (8) numaralı fıkrasıyla yürürlükten kaldırılmıştır. Başvuran Mahkemede bakılmakta olan davalara konu işlemler itiraz konusu kuralların yürürlükte olduğu dönemde bu kurallar uyarınca tesis edilmiştir. 7315 sayılı Kanun, kuralların dayanak teşkil ettiği işlemlerin hukuki etkilerine dair geçmişe yönelik herhangi bir özel hüküm içermemektedir. Hukuka uygunluk karinesinden yararlanan ve iptal edilmediği ya da yürürlükten kaldırılmadığı sürece hukuk aleminde varlığını ve etkilerini devam ettiren idari işlemlerin hukuki denetimi, tesis edildiği dönemde yürürlükte bulunan mevzuat hükümleri çerçevesinde gerçekleştirilmektedir..." yer alan gerekçesiyle 7315 sayılı Kanunun yürürlüğe girmeden önce tesis edilen işlemlere uygulanamayacağını belirtmektedir.
Özet olarak hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarının güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapmakla görevli birimler tarafından 18/10/2018 tarihli ve 7148 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 26/10/2018 tarihinden öncesinde ve Anayasa Mahkemesinin iptal kararının tarihi olan 19/2/2020 tarihi ile 7315 sayılı Kanunun yürürlük tarihi olan 17/04/2021 tarihi arasındaki işlemlerde görülemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır.
Dosyanın incelenmesinden; Polis Meslek Eğitim Merkezi sınavlarını kazanarak 19. Dönem Malatya Polis Meslek Eğitim Merkezi Müdürlüğüne geçici olarak kaydı yapılan davacının intibak eğitimi sürerken yaptırılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda hakkında ... Asliye Ceza Mahkemesi'nin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararı ile "birden fazla kişi ile tehdit" suçundan 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırıldığı bu cezanın ise 5 yıl hükmün açıklanmasının geri bırakılması nedeniyle denetimli serbestlik tedbirine çevrildiğinin anlaşılması üzerine Özel Harekat Birimlerinde İstihdam Edilmek Üzere Polis Meslek Eğitim Merkezlerine Alınacak Öğrencilerin Giriş Şartları ve Eğitim Öğretimine İlişkin Usul ve Esasların 7. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinin (1) numaralı alt bendinde yer alan hükümler gereğince Malatya Polis Meslek Eğitim Merkezi Müdürlüğü'nün ... tarih ve ... sayılı Yönetim Kurulu kararı ile okulla ilişiğinin kesilmesine karar verildiği ve Polis Akademisi Başkanlığının 30/11/2017 tarihli oluru ile de davacının Polis Meslek Eğitim Merkezi Müdürlüğü'nden ilişiğinin kesildiği, anılan işlemin davacıya tebliği üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık konusu olayda ilişik kesme işleminin 30/11/2017 tarihinde gerçekleştirildiği görülmekte olup, işleme dayanak olarak elde edilen HAGB bilgisinin yukarıda belirtilen güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapmakla görevli birimler tarafından HAGB kararlarını görme yetkisinin olmadığı zamanda elde edildiği görülmektedir.
Bu durumda hukuka aykırı bir şekilde HAGB kararına ulaşılarak tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Öte yandan 7315 sayılı Kanun'un 17/04/2021 tarih ve 31457 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmak suretiyle yürürlüğe konulduğu, Kanun'un 13. maddesinin sekizinci fıkrası ile 4045 sayılı Kanun'un yürürlükten kaldırıldığı ve 14. maddesiyle, 4045 sayılı Kanun'a yapılan atıfların bu Kanun'a yapılmış sayılacağı düzenlemesine yer verilmiş olduğu hususları gözetildiğinde; davalı idarece, 7315 sayılı Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Kanunu'nda öngörülen temel ilkelere, usul ve esaslara uygun olarak, davacı hakkında yeniden bir değerlendirme yapılabileceği de açıktır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Dava konusu Usul ve Esasların 7. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinin (1) numaralı alt bendi yönünden DAVANIN REDDİNE oybirliği ile,
2. Davacının ilişiğinin kesilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı dava konusu işlemin İPTALİNE oyçokluğu ile,
3. Dava kısmen iptal, kısmen ret ile sonuçlandığından ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ... TL yargılama giderinin yarısı olan ... TL tutarın davacı üzerinde bırakılmasına ve karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ... TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ... TL yargılama giderinin yarısı olan ... TL tutarın davalı idarelerden alınarak davacıya verilmesine ve karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ... TL vekâlet ücretinin davalı idarelerden alınarak davacıya verilmesine,
5. Posta giderleri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra istemi halinde davacıya iadesine,
6. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 16/03/2022 tarihinde karar verildi.



KARŞI OY

(X) Dava, davacının Polis Meslek Eğitim Merkezinden ilişiğinin kesilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlem ve bu işlemin dayanağı olan Özel Harekat Birimlerinde İstihdam Edilmek Üzere Polis Meslek Eğitim Merkezlerine Alınacak Öğrencilerin Giriş Şartları ve Eğitim Öğretimine İlişkin Usul ve Esasların 7. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinin (1) numaralı alt bendinin iptali istemiyle açılmıştır.
Kamu görevlilerinin sadakat, tarafsızlık ve devlete bağlılık yükümlülüğü çerçevesinde devleti temsil eden ve millî güvenlik bakımından hassasiyet içeren bazı kamu görevlerine atanacak kişiler bakımından daha sıkı nitelikler aranması ve birtakım sınırlamaların getirilmesi doğaldır. Bu şekilde aranan nitelikler ve kanunlarda öngörülen kısıtlamalar, kamu hizmetinin etkin ve sağlıklı bir biçimde yürütülmesi amacına yöneliktir. Silahlı kuvvetler, emniyet gibi millî güvenlik açısından önem arz eden kurumlara personel alımında ilgili kamu hizmeti niteliği gereği bazı özel koşulların aranması gerektiği açıktır.
Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de, devletlerin milli güvenliğin korunması amacını gerçekleştirmede sahip oldukları takdir yetkisinin geniş olduğunu kabul etmektedir. AİHM, Sözleşme'ye taraf devletin milli güvenliği korumak için yetkili ulusal makamlarına ilk olarak kişiler hakkında bilgi toplama ve halka açık olmayan siciller tutma, ikinci olarak milli güvenlik bakımından önemli kadrolarda çalışmak isteyen adayların bu işe uygunluğunu takdir ederken bu bilgiyi kullanma yetkisi veren kurallara sahip olmaları gerektiğinde kuşku bulunmadığını belirtmektedir. (Leander/İsveç, B.No: 9248/81, 26/3/1987, § 59).
Belirli kamu kurum ve kuruluşlarda görev yapacak personel alımlarında uygulanacak güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının usul ve esasları dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan 4045 sayılı Kanun uyarınca yapılmaktadır.
18/10/2018 tarihli ve 7148 sayılı Karayolları Trafik Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 29. maddesiyle 4045 sayılı Kanun'un 1. maddesine ikinci fıkrası olarak “Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapmakla görevli birimler, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması kapsamında bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşları arşivlerinden ve elektronik bilgi işlem merkezlerinden bilgi ve belge almaya, 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesinin beşinci ve 231 inci maddesinin onüçüncü fıkraları kapsamında tutulan kayıtlara ulaşmaya, Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından yürütülen soruşturma sonuçlarını, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlar ile kesinleşmiş mahkeme kararlarını almaya yetkilidir.” hükmü eklenmiştir.
Söz konusu hükmün iptali için Anayasa Mahkemesine yapılan başvuru neticesinde Anayasa Mahkemesinin 19/2/2020 tarih ve E:2018/163, K:2020/13 sayılı kararında yer alan "11. Anayasa Mahkemesinin yerleşik kararlarında belirtildiği üzere “...adı, soyadı, doğum tarihi ve doğum yeri gibi bireyin sadece kimliğini ortaya koyan bilgiler değil; telefon numarası, motorlu taşıt plakası, sosyal güvenlik numarası, pasaport numarası, özgeçmiş, resim, görüntü ve ses kayıtları, parmak izleri, IP adresi, e-posta adresi, hobiler, tercihler, etkileşimde bulunulan kişiler, grup üyelikleri, aile bilgileri, sağlık bilgileri gibi kişiyi doğrudan veya dolaylı olarak belirlenebilir kılan tüm veriler…” kişisel veri olarak kabul edilmektedir (AYM, E.2013/122, K.2014/74, 9/4/2014; E.2014/149, K.2014/151, 2/10/2014; E.2014/74, K.2014/201, 25/12/2014; E.2014/180, K.2015/30, 19/3/2015; E.2015/32, K.2015/102, 12/11/2015). 12. Bu bağlamda güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasıyla elde edilen veriler kişisel veri niteliğindedir. Dava konusu kural, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapmakla görevli birimler tarafından güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması kapsamında kişilerin kişisel veri niteliğindeki özel hayatı, iş ve sosyal yaşamıyla ilgili bilgilerinin alınmasına, hakkındaki suç işlediğine dair iddiaların değerlendirildiği Cumhuriyet savcılığı, hâkim veya mahkeme kararlarının tutulduğu kayıtlara ulaşılmasına ve bu kayıtların kullanılmasına imkân tanıması nedeniyle kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sınırlama getirmektedir. 13. Anayasa’nın 20. maddesi uyarınca kişisel veriler ancak kanunda öngörülen hâllerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Anayasa’nın 13. maddesinde de “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” hükmüne yer verilerek temel hak ve özgürlüklerin ancak kanunla sınırlanabileceği ifade edilmiştir. Anayasa’nın 13. ve 20. maddeleri uyarınca kişisel verilerin korunmasını isteme hakkını sınırlamaya yönelik kanuni bir düzenlemenin şeklen var olması yeterli olmayıp yasal kuralların keyfiliğe izin vermeyecek şekilde belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir düzenlemeler niteliğinde olması gerekir. 14. Esasen temel hakları sınırlayan kanunun bu niteliklere sahip olması, Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye bağlanan hukuk devleti ilkesinin de bir gereğidir. Hukuk devletinde, kanuni düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerekir. Kanunda bulunması gereken bu nitelikler hukuki güvenliğin sağlanması bakımından da zorunludur. Zira bu ilke hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar (AYM, E.2015/41, K.2017/98, 4/5/2017, §§ 153, 154). Dolayısıyla Anayasa’nın 13. ve 20. maddelerinde sınırlama ölçütü olarak belirtilen kanunilik, Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye bağlanan hukuk devleti ilkesi ışığında yorumlanmalıdır. 15. Anayasa'nın 129. maddesinin birinci fıkrasında memurlar ve kamu görevlilerinin Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunma yükümlülükleri düzenlenmiştir. Belirtilen husus gözetilerek kamu görevinde çalıştırılacak kişiler bakımından güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması yönünde düzenlemeler getirilmesi kanun koyucunun takdir yetkisindedir. Ancak bu alanda düzenleme öngören kuralların kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar içinde tedbirler uygulama ve özel hayata saygı gösterilmesini isteme hakkına yönelik müdahalelerde bulunma yetkisi verildiğini yeterince açık olarak göstermesi ve muhtemel kötüye kullanmalara karşı yeterli güvenceleri sağlaması gerekir. 16. Kuralda güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapmakla görevli olanların bu kapsamda kişisel veri niteliğindeki bilgilere ulaşması öngörülmüşken Kanun’da bu bilgilerin ne şekilde kullanılacağına, hangi mercilerin soruşturma ve araştırmayı yapacağına, bu bilgilerin ne suretle ve ne kadar süre ile saklanacağına, ilgililerin söz konusu bilgilere itiraz etme imkânının olup olmadığına, bilgilerin bir müddet sonra silinip silinmeyeceğine, silinecekse bu sırada izlenecek usulün ne olduğuna, yetkinin kötüye kullanımını önlemeye yönelik nasıl bir denetim yapılacağına ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmamıştır. Diğer bir ifadeyle güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasına ve elde edilecek verilerin kullanılmasına ilişkin keyfiliğe izin vermeyecek şekilde belirli ve öngörülebilir kanuni güvenceler belirlenmeksizin, kuralla güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapmakla görevli olanların bu soruşturma ve araştırma kapsamında kişisel veri niteliğindeki bilgileri almakla yetkili oldukları belirtilmiştir. 17. Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda kişisel veri niteliğindeki bilgilerin alınmasına, kullanılmasına, işlenmesine yönelik güvenceler ve temel ilkeler kanunla belirlenmeksizin bunların alınmasına ve kullanılmasına izin verilmesi Anayasa’nın 13. ve 20. maddeleriyle bağdaşmamaktadır." gerekçesiyle ilgili hükmün iptaline karar verilmiştir.
Anayasa Mahkemesi söz konusu iptal kararından öncede 7/02/2019 tarih ve 2014/7256 başvuru numaralı "Fatih Saraman" ve 29/05/2019 tarih ve 2014/15365 başvuru numaralı "Turgut Duman" kararları ve benzer nitelikli diğer kararları ile 657 sayılı Kanunun'un 48. maddesinin (A) bendinin (8) numaralı alt bendinin iptali istemiyle açılan davada 4045 sayılı Kanunun kanunilik şartını sağlamadığı sonucuna ulaşmıştır.
Anayasa Mahkemesince verilen ihlal kararları ve yukarıda belirtilen iptal kararı gerekçeleri de dikkate alınarak 7315 sayılı Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Kanunu kabul edilmiş ve bu Kanun 17/04/2021 tarih ve 31457 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yayımı tarihinde yürürlüğe girmiştir.
Söz konusu Kanunun genel gerekçesinde "Bu Kanunun hazırlanmasındaki temel gerekçe, oluşan hukuk boşluğunun Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarında gösterdiği gerekçeler de dikkate alınarak adil ve tarafsız bir güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sisteminin kurularak giderilmesidir. Kanun hazırlanırken Anayasa Mahkemesi iptal kararları, mevcut uygulama tecrübeleri, diğer ülke mevzuatları yargı kararları incelenip dikkate alınmış ve düzenlemenin değişiklik taslağı yerine yasa yapım tekniğine daha uygun olacağı düşünülerek müstakil bir kanun olarak yapılması tercih edilmiştir." ifadesine yer verilmiş ve Kanunda Anayasa Mahkemesinin vurgulamış olduğu kişisel verilerin korunmasına ilişkin temel ilkeler, kişisel veri güvenliği ve gizliliği, kişisel verilerin silinmesi ve yok edilmesi ile bunlara aykırı davrananlara ilişkin cezai hükümler düzenlenmiştir.
Uyuşmazlık konusu olayın çözüme kavuşturulması için Anayasa Mahkemesinin iptal kararından önce tesis edilen işlemlere karşı açılan ve halen görülmekte olan davaların Anayasa Mahkemesi kararlarından ve 7315 sayılı yeni düzenlemeden nasıl etkileneceğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Bilindiği üzere Anayasa'nın 153. maddesinin 5. fıkrasında iptal kararlarının geriye yürümeyeceği, 6. fıkrasında ise yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlayacağı düzenlenmiş olup, sadece hüküm fıkrasının değil gerekçesinin de hüküm fıkrasıyla bir bütün oluşturmasından dolayı bağlayıcı olduğu sonucuna ulaşılabilir. Nitekim, Anayasa Mahkemesi de yerleşik içtihat haline gelen birçok kararında gerekçelerinin bağlayıcı olduğunu belirtmiştir (AYM 24/05/1988 tarih ve E:1988/11, K:1988/11 sayılı ve 27/10/2011 tarih ve E:2011/60, K:2011/147 sayılı vb. kararları).
Anayasa Mahkemesinin yukarıda belirtilen karar gerekçelerinde kamu görevine alınmada öngörülen güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması yönündeki iradenin hukuka aykırı olduğuna ilişkin herhangi bir gerekçenin yer almadığı, kamu görevinde çalıştırılacak kişiler bakımından güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması yönünde düzenlemeler getirilmesinin kanun koyucunun takdirinde olduğunun belirtildiği, ancak güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasında kişisel veri niteliğindeki bilgilerin alınmasına, kullanılmasına, işlenmesine yönelik güvenceler ve temel ilkelerin saptanmadığının vurgulandığı görülmekte olup, kanun koyucu tarafından, Anayasa Mahkemesinin kararlarında yer alan gerekçeler dikkate alınmak suretiyle 4045 sayılı Kanun'da değişiklik yapmak yerine 7315 sayılı Kanun'un hazırlandığı ve yürürlüğe konulduğu görülmektedir.
Bu durumda, Anayasa Mahkemesince verilen iptal kararlarındaki kanuni düzeyde eksik düzenleme bulunduğu yolundaki gerekçeler dikkate alınmak suretiyle kanun koyucu tarafından 7315 sayılı Kanun'la yeni düzenleme yapılarak bu konudaki eksiklikler giderildiğinden; kişisel verilerin güvenliğinin sağlanması ve özel hayatın gizliliğinin korunması amacına yönelik anılan Kanun ile getirilen çerçeve de dikkate alınarak, uyuşmazlığın esasının tekrar incelenmesi gerekmektedir.
Nitekim Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 05/11/2020 tarih ve Yd itiraz no:2021/303 sayılı kararı da bu doğrultudadır.
Uyuşmazlık konusu olayda, Emniyet Genel Müdürlüğü birimlerince güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapıldığı, bu kapsamda arşiv araştırmasının konuları arasında yer alan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına ilişkin bilgi ve belgelere dair kayıtların elde edildiği ve elde edilen bu bilgilerin mesleğe alınma noktasında ayrı bir merci olarak öncelikle Polis Akademisi Başkanlığı Malatya Polis Meslek Eğitim Merkezi Müdürlüğü Yönetim Kurulunda değerlendirildiği, yapılan nesnel ve gerekçeli değerlendirme üzerine davacının eğitimine son verilmesi gerektiği yolunda teklifte bulunulduğu, bunun üzerine Polis Akademisi Başkanlığının 30/11/2017 tarihli işlemi ile davacının ilişiğinin kesildiği, dolayısıyla, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasını yapan birim ile elde edilen verileri değerlendiren birimin farklı şekilde teşkil edildiği anlaşılmakla, bu uygulamaların, 7315 sayılı Kanun'da öngörülen güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılmasında izlenecek yol ve yöntemler ile elde edilecek verilerin kullanılmasına ilişkin temel ilkelere ve bu kapsamda anılan Kanun'da yer alan kişisel verilerin güvenliğine ve özel hayatın gizliliğinin korunmasına ilişkin düzenlemeler ile uyumlu olduğu görülmüş olup, ilgili mevzuata uygun olarak tesis edilen bireysel işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Bu durumda hukuka uygun Usul ve Esaslar hükmüne dayanılarak tesis edilen bireysel işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından davanın bu kısmının da reddedilmesi gerektiği oyu ile çoğunluk kararına katılmıyorum.