Yargıtay 10. Hukuk Dairesi 2021/5275 Esas 2022/2259 Karar Sayılı İlamı

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi
İlk DereceMahkemesi : ... 3. İş Mahkemesi


Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir
İlk Derece Mahkemesince, davanın kabulüne dair verilen karara karşı, davalı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, kararın ortadan kaldırılmasına, davanın reddine karar verilmiştir.
... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi kararının davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
I-İSTEM:
Davacı vekili, davacının davalı işverenin yanında geçen 04/09/1995 - 05/12/2016 tarihleri arasındaki hizmetlerinin tespitine karar verilmesini istemiştir.
II-CEVAP:
Davalı vekili, davanın reddini istemiştir.
Feri müdahil Kurum vekili, davanın reddini istemiştir.
III-MAHKEME KARARI:
A-İLK DERECE MAHKEME KARARI
Mahkemece, davanın kabulüne, ... T.C. Kimlik nolu, ... sigorta sicil numaralı davacı ...’nın Ulucak Ulukent Beldesi 9 Eylül Mah. No.9/14 Menemen/... adresinde bulunan 3762.35 işyeri sicil sayılı ... Tic. AŞ’ne ait kiremit imali işi işyerinde hizmet akdine istinaden, asgari ücret ile 04.09.1995- 05.12.2016 tarihleri arasında giriş ve çıkışlı 5788 gün çalıştığı, 5025 günlük çalışmasının Kuruma bildirildiği, 763 günlük çalışmasının Kuruma bildirilmediğinin tespitine karar verilmiştir.
B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
Bölge Adliye Mahkemesi, davalı vekilinin istinaf başvurularının kabulü ile; ... 3. İş Mahkemesi'den verilen 20/03/2019 tarih, 2017/42 Esas ve 2019/144 Karar sayılı kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b.2 hükmü gereğince kaldırılmasına, davanın reddine karar vermiştir.
IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:
Davacı vekili, dinlenilen bordro tanıklarının beyanı ile de davacının çalışmalarının süreklilik arz ettiği sabit olup ilk derece mahkemesince hizmetin tespit edilmesine ilişkin doğru kararının Bölge Adliye Mahkemesi tarafından yasaya aykırı olarak ortadan kaldırılarak davanın reddedilmesinin yanlış olduğunu, eğer davalı taraf davacının sürekli olarak çalışmadığı nedeni ile eksik gün bildiriminde bulunduğu iddiasında ise eksik gün bildirimine ilişkin nedenlerin kurumdan getirtilmesi eğer eksik gün bildirimine dair herhangi bir gerekçe bildirilmemişse de davacının çalışmasının sürekli olarak kabul edilmesi gerektiğini belirterek temyiz kanun yoluna başvurmuştur.
V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:
Hizmet tespitine ilişkin talebin yasal dayanağı 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun geçiş hükümlerini içeren Geçici 7. maddesi gereğince 506 sayılı Kanunun 79/10. ve 5510 sayılı Kanunun 86/9. maddeleri olup Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği açıktır.
Bu tür davalarda mahkemece yapılacak iş, davacıyla ilgili varsa tüm belge ve kayıtlar işverenden istenilmeli, çalışmanın gerçekleştiği ileri sürülen işyerinin Kurum nezdinde bulunan dosyası, işverence hazırlanması gerekli ücret ödeme bordroları, puantaj kayıtları ve diğer kayıtlar getirtilmeli, dönemsel sigorta primleri bordrosuyla veya aylık prim ve hizmet belgesiyle bildirimleri yapılan sigortalılar tanık sıfatıyla dinlenilmeli, Kurum müfettişlerince inceleme yapılıp yapılmadığı sorulmalı, inceleme yapılmışsa belgeler getirtilmeli, aynı çevrede faaliyet yürüten ve davacının çalışmasını bilebilecek durumda olan tarafsız nitelikte başka işverenler ve bordrolu çalışanlar yöntemince saptanarak tanık sıfatıyla dinlenilmeli, işçilik alacaklarına ilişkin dava dosyasının varlığı araştırılarak celbedilmeli ve işçilik hakları davasında dinlenen tanıkların anlatımları ile bu dosyada bilgi ve görgüsüne başvurulan tanıkların anlatımları karşılaştırılmalı, varsa çelişki giderilmeli, yargılama sürecinde dinlenen tanık anlatımlarının değerlendirilmesinde, iş yerinin kapsamı, kapasitesi ve niteliği nazara alınmalı, işin mevsimlik olduğu anlaşılırsa dönemleri belirlenmeli, bu dönemde davacı ile işveren arasındaki sözleşmenin askıda olduğu ve mevsimlik dönemlerde hak düşürücü sürenin işlemeyeceği gözönünde bulundurulmalı; böylelikle; çalışmanın varlığı, başlangıç ve bitiş tarihleri, mevsimlik mi, sürekli mi olduğu, yapılan işin kapsam ve niteliği de nazara alındığında kısmi çalışma mümkün olduğundan kısmi ve kesintili olup olmadığı yöntemince araştırılmalıdır.
Bu yasal düzenleme ve açıklamalar ışığı altında inceleme konusu dava değerlendirildiğinde, davalı tarafından ihtilaf konusu döneme ilişkin imzalı ve imzasız ücret bordroları ile puantaj kayıtlarının sunulması karşısında imzalı ücret bordrosu (puantaj cetveli) olmayan dönemler bakımından mahkemece yapılan araştırma ve inceleme, hüküm kurmaya yeterli ve elverişli değildir.
Mahkemece yapılacak iş; imzalı ücret bordrosu (puantaj cetveli) olmayan dönemler bakımından dönem bordrolarında kayıtlı ve tarafsız tanıklar saptanarak bunların bilgilerine başvurmak, beyanı alınan tanıkların hizmet cetvellerini Kurumdan istemek, bordolarda adı geçen kişilerin adreslerinin tespit edilememesi veya beyanları ile yetinilmediği takdirde, Sosyal Güvenlik Kurumu, zabıta, maliye, meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle işyerine o tarihte komşu olan diğer işyerlerinde uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu işyeri çalışanları; yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak ve gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde ortaya koyduktan sonra sonucuna göre karar vermekten ibarettir.
Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın, eksik inceleme ve araştırmayla yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O hâlde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun kabulüne ilişkin kararı bozulmalıdır.
SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi kararının yukarıda açıklanan nedenlerle HMK’nın 373/2. maddesi gereği BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz eden ilgilisine iadesine, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, Üye ...'ın muhalefetine karşı, Başkan ... ve Üyeler ..., ..., ... oyları ve oy çokluğuyla, 21/02/2022 gününde karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
I. Somut Uyuşmazlık:
1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık “hizmet tespitinde bildirilen aya ilişkin ücret bordrosu ve puantaj belgelerinin imzalı olması ve anılan ayda kuruma 30 günden az bildirilmesi halinde, aynı ayda tam süreli çalıştığını iddia eden sigortalının bu belgelerin imzalı olması nedeni ile çalışma olgusunu eş değer yazılı belge ile kanıtlaması gerekip gerekmediği” noktasında toplanmaktadır.
2. Somut uyuşmazlıkta yılın belirli aylar çalışma yapılmayan dönemi dışında çalışma yapılan ve işe giriş ve çıkış tarihleri arasındaki çalışmada ilk derece mahkemesince “davacının işyerinde, davalı Kuruma bildirilen giriş ve çıkış tarihleri arasında tam süreli çalıştığı, boşluk dönemlerinde çalışmasının olmadığı yönünde tespit yapılmasının uygun olacağı kanaatine varılmış olup, davacının raporlu bulunduğu süreler dışında davalı işyerinde hizmet akdine istinaden, asgari ücret ile 04.09.1995- 05.12.2016 tarihleri arasında giriş ve çıkışlı 5788 gün çalıştığı, 5025 günlük çalışmasının davalı Kuruma bildirildiği, 763 günlük çalışmasının davalı Kuruma bildirilmediği” gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
3. Kararın davalı işveren vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince;
“Her ne kadar Kurumdan davalı şirketin eksik gün bildirimlerinin dayanağı belgelerin istenmesi gerektiği akla gelse de ... 2 inci İş Mahkemesinin 2017/174 esas sayılı dava dosyasına bildirilen Konak Sosyal Güvenlik Merkezinin 20/07/2017 tarihli yazısından anlaşıldığı üzere davalı işverenin sigortalı bildiriminin yüksek olması nedeniyle eksik gün bildirimine ilişkin evrak düzenleme zorunluluğunun bulunmadığı belirtilmiş olmakla bu düşünceden vazgeçilmesi gerektiği kabul görmüştür. Ki yukarıda belirtilen tüm dava dosyaları birlikte değerlendirildiğinde eksik günlere ilişkin yazılı belgeler işveren tarafından sunulmuş bulunmaktadır. Yine yukarıda ortaya konulduğu üzere davacının durumunu bildiğini ifade eden tanıkların da bildirimleri 30 günden az bulunmaktadır. Dolayısıyla tam çalışmaya ilişkin beyanlarına itibar edilmesi mümkün görülmemiştir.” gerekçesi ile davalı tarafın istinaf isteminin kabulüne, ilk derece mahkeme kararının kaldırılmasına, davanın reddine karar verilmiştir.
4. Kararın davacı vekili tarafından temyizi üzerine çoğunluk görüşü ile “davalı tarafından ihtilaf konusu döneme ilişkin imzalı ve imzasız ücret bordroları ile puantaj kayıtlarının sunulması karşısında imzalı ücret bordrosu (puantaj cetveli) olmayan dönemler bakımından mahkemece yapılan araştırma ve inceleme, hüküm kurmaya yeterli ve elverişli olmadığı, imzalı ücret bordrosu (puantaj cetveli) olmayan dönemler bakımından dönem bordrolarında kayıtlı ve tarafsız tanıklar saptanarak bunların bilgilerine başvurmak, beyanı alınan tanıkların hizmet cetvellerini davalı Kurumdan istemek, bordolarda adı geçen kişilerin adreslerinin tespit edilememesi veya beyanları ile yetinilmediği takdirde, Sosyal Güvenlik Kurumu, zabıta, maliye, meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle işyerine o tarihte komşu olan diğer işyerlerinde uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu işyeri çalışanları; yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak ve gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde ortaya koyduktan sonra sonucuna göre karar vermekten ibaret olduğu ” sonucuna varmıştır.
5. Çoğunluk görüşü aşağıda ayrıntılı gerekçeleri ile açıklanacağı üzere sosyal güvenlik hakkının vazgeçilmez temel hak olmasına, kamu düzeninden bulunmasına, resen araştırma ilkesine, çalışma olgusunun hukuki fiil olmasına, ispat hukuku ilkelerine uygun değildir.
II. Sosyal Güvenlik Hukukunun Niteliği:
6. Herkes kişiliğine bağlı, dokunulmaz devredilmez, vazgeçilmez, temel hak ve hürriyetlere sahiptir.”. Sosyal güvenlik hakkı, bireylerin geleceğe güvenle bakmalarını sağlayan bir insan hakkıdır. Aynı zamanda “sosyal güvenlik, sosyal hukuk devleti içerisinde yer alan ve bu ilkeyi oluşturan temel kavramlardan birisidir”. Bu esası göz önüne alan anayasa koyucu “Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler” başlığı altında sosyal güvenlik hakkını da düzenlemiş ve 60’ncı madde ile “Herkes sosyal güvenlik hakkına sahiptir. Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar” hükmünü getirmiştir. Bu iki hüküm sosyal güvenlik hakkının kişiye sıkı sıkıya bağlı dokunulmaz ve vazgeçilemez bir hak olduğu sonucuna ulaşılmaktadır. Şahsa sıkı sıkıya bağlı sosyal güvenlik hakkı üzerinde kişi tasarruf yetkisine sahip değildir. (Mülga) 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunun 6. maddesinde ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunun 92. maddesinde de, bu ilke aynen benimsenerek, çalışanların işe alınmalarıyla kendiliğinden sigortalı olduğu, bu suretle sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamayacağı ve vazgeçilemeyeceği, sözleşmelere sosyal sigorta yardım ve yükümlerini azaltmak veya başkasına devretmek yolunda hükümler konulamayacağı belirtilmiştir. Bu haliyle sigortalı olmak, kişi bakımından sadece bir hak olmayıp aynı zamanda bir yükümlülüktür(Y. 10. HD, 05.02.2013 tarih ve 2013/327 E, 2013/1329 K).
7. Feragatin, kabulün ve en önemlisi kesin delil niteliğinde olan ikrarın ve yeminin dikkate alınmadığı hizmet tespit davasında, diğer bir kesin delil olan yazılı belgeye karşı eş değer belge ile ispatın aranması çelişki yaratmaktadır. Fiilen çalıştığı halde, çalışma ayında kısmi süreye ilişkin puantaj kaydı, bordro ve ücretsiz izin gibi belgelerin imzalanması ve bunların geçerli kabul edilmesi, sigortalı açısından sosyal güvenlik hakkından vazgeçme sonucunu doğuracaktır. Bu haktan vazgeçilemeyeceğine göre çalışma varlığının tespiti halinde bu belgelerin hiçbir geçerliliği kalmayacaktır. Bu nedenle bunların imzalı olmasının sonuca etkisi yoktur. Önemli olan fiili çalışmanın varlığıdır.
III. Resen Araştırma İlkesinin sonuçları:
8. Re’sen araştırma ilkesinin uygulama alanı bulduğu ve hâkimin verdiği hükme esas teşkil edecek olan dava malzemesinin toplanması ile görevli olduğu davalarda, iddianın ve savunmanın genişletilmesi yasağı uygulanmaz(Abdurrahim KARSLI, Medeni Muhakeme Hukuku, 4. Baskı, ..., 2014,I, s. 469. Bu konuda ayrıca Bkz Baki KURU, Hukuk Muhakemeleri Usulü, C.II, 6. Baskı, ..., 2001, s.1732; Hakan PEKCANITEZ/Oğuz ATALAY/ Muhammet ÖZEKES, Medeni Usul Hukuku, 14. Baskı, ..., 2013, s.366).
9. Re’sen araştırma ilkesinin uygulanma alanı bulduğu uyuşmazlıklarda, ortaya çıkan hukuki sonuçlardan bir başkası delil sözleşmesinin yapılamamasıdır (KARSLI, s.261).
10. Re’sen araştırma ilkesinin uygulanma alanı bulduğu uyuşmazlıklarda, isticvap hükümleri uygulama alanı bulmaz ve tarafların ikrarı da hâkimi bağlamaz(KARSLI, s.261).
11. Re’sen araştırma ilkesinin geçerli olduğu davalarda, kural olarak ikinci tanık listesi verilebilir(KURU (C.II), s.1924; KARSLI, s. 262,469).
12. Re’sen araştırma ilkesi, tarafların hareket özgürlüklerini kısıtlamaktadır. Bu ilkenin uygulandığı davalarda yemin teklif edilemez.( KURU (C.II), s.1924; KARSLI, s. 262,469)
13. Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulama alanı bulduğu davalarda, hâkimin kendiliğinden keşfe karar verdiği hallerde, keşif giderlerinin taraflarca ödenmemesi durumunda, hâkim bu giderlerin devlet hazinesi tarafından ödenmesine karar verebilir(KURU (C.III), s.2847-2850; KARSLI, s.469).
14. En önemlisi tasarruf ilkesinin uygulandığı davalarda, hâkim kesin deliller ile bağlı olduğu halde, re’sen araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda hâkim kesin delillerle bağlı değildir(Özmumcu, Seda. Türk Hukukunda Yargıtay Kararları Işığında Re’sen Araştırma İlkesi. Medeni Usul ve İcra İflas Hukukçuları Toplantısı. S.D.U. Hukuk Fakültesi Dergisi Mihbir Özel Sayısı, s: 145-171).
15. Sonuç olarak resen araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda delil serbestisi geçerli olup, kurum ve mahkeme açısından kesin delil niteliğinde olan yazılı delillerin, yeminin, ikrarın ve kabulün bağlayıcılığı yoktur.
IV. Çalışma olgusunun hukuki fiil olması:
16. Senedin konusunu hukuki işlemler içerir. Hukuki fiiller, senede bağlanamazlar, her türlü delille kanıtlanır.  6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda ispata dair genel bir kural vardır. Bu kural; “hukuki fiillerin her türlü delille ispatlanabilmesidir”. Kanunun 203. Maddesinde “tazminat sonucunu doğuran fiillerin tanıkla ispat edileceği” kuralı getirilirken, madde gerekçesinde “hukukî fiillerin ise zaten tanıkla ispatı mümkün olduğundan böyle bir bendin yer alması fazladan bir düzenlemedir. Senetle ispat kuralı konusundaki sınırlama sadece hukukî işlemler içindir, hukukî fiilleri kapsamamaktadır” şeklinde açıklamaya yer vermiştir. Çalışma olgusu hukuki fiildir ve her türlü delille ispatlanabilir. Diğer bir deyişle, çalışma olgusu senede bağlanamayan bir hukuki fiildir. Ayrıca çalışma yapıldığı halde, çalışma yapılmadığına dair belge düzenlenmesi, sahtecilik ve dolayısı ile haksız fiil niteliğindedir.
17. Nitekim Yargıtay 10. Hukuk Dairesi istikrarlı olarak çalışma olgusunu hukuki fiil kabul ederek, “çalışma olgusu, sigortalının ne iş yaptığı ve fiili çalışmanın varlığı tereddüte yer bırakmayacak şekilde açıklığa kavuşturulması gerektiğini” belirtmekte( Y. 10. HD. 09.03.2022 tarih ve 2021/11191 E, 2022/3243 K, Y. 10. HD. 28.11.2021 tarih ve 2021/12427 E, 2021/16712 K, ), hizmet tespiti, sigortalı işe başlangıç tespiti, sahte sigortalılık nedeni ile sigortalılığın iptaline karşı açılan kurum işleminin iptali davalarında kuruma verilen işe giriş bildirgelerini, bordroları, puantaj kayıtlarını yeterli kabul etmemektedir.
18. Yargıtay Hukuk Genel Kurul kararları da aynı doğrultuda olup hizmet tespit davalarında “çalışma olgusunu ortaya koyabilecek inandırıcı ve yeterli kanıtlar aranmalı, kamu düzenine dayalı bu tür davalarda hakim, görevi gereği doğrudan soruşturmayı sigortalılık koşullarının oluşup oluşmadığını belirlemeli; bu cümleden olmak üzere, işyerinde tutulması gerekli puantaj kayıtları, ücret bordroları ve gerekli dosyalar ile, kurumdaki belge ve kağıtlardan yararlanmalı, ücret bordroları puantaj kayıtları getirtmeli, müfettiş raporları olup olmadığı araştırmalı, işyeri çalışanlarını saptamalı ve sigortalının bu işte ne kadar süre ile çalıştığını açıklamalı, gerektiğinde komşu işyeri çalışanlarının bilgilerine de başvurarak gerçek çalışma olgusu, somut ve inandırıcı bilgilere dayalı biçimde ortaya koyulmalıdır(Y. HGK. 09.12.2021 tarih ve 2017/10-2070 E, 2020/1020 K).
V. İspat Hukuku İlkeleri:
19. Belge ve senet kavramı; Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda senet kavramının tanımına yer verilmemiş olmasına rağmen Kanunun 199. maddesinde belge kavramına yer verilmiştir. Bu kavramın tanımı incelendiğinde, belge hukuki olarak bir delil olup delil, “ispat faaliyetinde kullanılan ve dava öncesi, mahkeme dışında gerçekleşmiş olan vakıaların temsilen yargılamaya aktarılmasına yarayan ve çekişmeli vakıayı temsile ya da yansıtmaya elverişli olan inandırma araçlarıdır” (Pekcanıtez/Atalay/Özekes, 2013: 689). Kanunun 199. maddesinde belgenin tanımına bakıldığında senedi de içeren bir “üst kavram” olarak kabul edildiği görülecektir.
20. Kanundaki belge tanımından iki unsura sahip olduğu doktrinde dile getirilmektedir (Kale/Keser, 2015: 717). İlk unsur belgenin bir “bilgi taşıyıcısı” olmasıdır. İkinci unsur ise “uyuşmazlık konusu vakıaları ispata elverişli olma”dır. Belgenin içerdiği bilgi, hâkimde uyuşmazlık konusu vakıanın gerçekleştiği konusunda kanaat oluşturuyorsa veya uyuşmazlık konusu vakıanın ispatını sağlıyorsa ispata elverişli olarak kabul edilebilir. Kanunda belge olarak örnek mukabilinde yazılı veya basılı metin, senet, çizim, plân, kroki, film, görüntü veya ses kaydı gibi veriler ile elektronik ortamdaki veriler ve bunlara benzer bilgi taşıyıcıları sayılmıştır. Bunlar sınırlı sayıda değildir. Belge ile ilgili olarak bir sınırlayıcı tanım yapmak yerine belgenin ne olduğunu belirleyen bir çerçevenin çizilmiş olması senetle ispat kuralının yumuşatılması açısından önemli bir imkân sağlamaktadır. Senedin ispat gücü kanunda düzenlenmişken, belgenin ispat gücüne kanunda yer verilmemiştir. Yani belgenin ispat gücü, onun senet olup olmamasına göre değişmektedir. Belge kesin delil olabileceği gibi hâkimin takdirinde rol oynayan bir bilgi gücünde de olabilir (Arslan/Yılmaz/Ayvaz Taşpınar, 2017: 397).
21. İspat gücü açısından her belgenin kesin delil olması mümkün değildir. Çünkü bütün belgelerin senet olarak görülmesi ve kesin delil olarak değerlendirilmesi isabetli olmaz (Ata Sarıgül, 2020: 15).
5 21. Özellikle iş sözleşmesi devam ederken iş ilişkisi kapsamında düzenlenen çalışma olgusunu gösteren puantaj kayıtları, ücretsiz izin belgeleri, devamsızlık tutanakları ve bordrolar hukuki nitelikleri gereği, hem 4857 sayılı Kanun’daki hem de 5510 sayılı Kanun’daki hükümlerden ve Yargıtay’ın kararlarından anlaşılacağı üzere ücret bordroları senet kabul edilemez.
23. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 8/3 maddesine göre, “Yazılı sözleşme yapılmayan hallerde işveren işçiye en geç iki ay içinde genel ve özel çalışma koşullarını, günlük ya da haftalık çalışma süresini, temel ücreti ve varsa ücret eklerini, ücret ödeme dönemini, süresi belirli ise sözleşmenin süresini, fesih halinde tarafların uymak zorunda oldukları hükümleri gösteren yazılı bir belge vermekle yükümlüdür”.
24. 5510 sayılı Kanun’un 85. maddesinde de “İşverenin, işin emsaline, niteliğine, kapsam ve kapasitesine göre işin yürütümü açısından gerekli olan sigortalı sayısının, çalışma süresinin veya prime esas kazanç tutarının altında bildirimde bulunduğunun tespiti halinde, işin yürütümü açısından gerekli olan asgarî işçilik tutarı; yapılan işin niteliği, kullanılan teknoloji, işyerinin büyüklüğü, benzer işletmelerde çalıştırılan sigortalı sayısı, ilgili meslek veya kamu kuruluşlarının görüşü gibi unsurlar dikkate alınarak tespit edileceği” düzenlenmektedir. Bu hükümlerden anlaşılacağı üzere, puantaj kayıtları, ücretsiz izin belgeleri, ücret bordroları senet değil yazılı birer belge niteliğindedir.
25. İş uyuşmazlığının kaynaklandığı iş ilişkisinin hukuki ifadesi olan iş sözleşmesi, diğer sözleşmelerden nitelik olarak farklıdır. İş ilişkisinde de işçi ve işveren eşit konumda değildirler. İş sözleşmesini diğer iş görme sözleşmelerinden ayıran kişisel ve hukuki bağımlılık ilişkisi unsuru, tarafları, işverenin sosyal ve ekonomik bakımından üstünlüğü, işçinin zayıf konumda olması nedeni ile iş yargılamasının, temel usul hukuku normları dışında ayrı bir normatif düzenleme gerektireceği açıktır. Bu nedenle iş yargısı, iş sözleşmesinin kendine has özelliği ve diğer sözleşmelerden ayrılması nedeni ile hukuk yargılamasından ayrı olarak ortaya çıkmış ve kendine özgü ilkeleri üzerinde özel bir yargılama usulü olarak gelişmiştir. İş sözleşmesini diğer iş görme sözleşmelerinden ayıran kişisel ve hukuki bağımlılık ilişkisi unsuru, tarafları, işverenin sosyal ve ekonomik bakımından üstünlüğü, işçinin zayıf konumda olması, kayıtların işveren tarafından tutulması, çalışma olgusunun hukuki fiil oluşu nedeni ile özellikle belge ve senet düzenlemelerine, HMK.’un katı kurallarını uygulamak zordur(Y. 22. HD. 24.06.2020 tarih ve 2017/45478 E, 2020/7627 K, Y. 9. HD. 18.06.2020 tarih ve 2016/19593 e, 2020/5934 K.).
26. İş hukukunda koruma mekanizmalarının önemli bir diğer bölümü emredici normlarla sözleşme ilişkisinde tarafların irade serbestilerinin kısıtlanmasına yöneliktir. İş ilişkisi devam ettiği sürece zayıf konumda olan işçinin iradesinin baskı altına olduğu, işverenin aşırı yararlandığı varsayılarak, HMK.’un 203/1.ç fıkrası devreye girecek ve istisna kural olarak uygulanacak, dolayısı ile her türlü delille ispat söz konusu olacaktır. Hizmet süresinin kısmi olarak gösterilmesinde, yararlanan işverendir. Hizmet süresi eksik gösterilerek, daha az prim ve gelir vergisi verilmekte, bu şekilde bu yükümlülükten kurtulunmaktadır.
27. Ayrıca işçi, işveren hukuki ve kişisel olarak bağımlı olup iş ilişkisi devam ederken iradesinin bağımlılık nedeni ile irade serbestisi içinde olmadığından, işverence düzenlenen tek taraflı belgelere, bu bağımlılık içinde imzalatılan belgelere değer verilemez. Burada taraflar eşit konumda olmadığından, muvazaadan da sözedilemez. İşçinin bu konumu nedeni ile maddi hukuk kuralları içinde özel düzenlemelere yer verilmiştir. Bunların başında; İş sözleşmesi devam ederken ibranamelere değer verilmemesi (Y. HGK. 20.01.2022 tarih ve 2019/9-761 e, 2022/24 K.), iş hukukunda ibraya yer verilmemesi, tam ifa aranmasıdır(TBK. Mad. 420/2).
28. Tespit davasının konusu olarak sigortalı hizmet, hukuken kamusal nitelikli sosyal sigorta ilişkisinin konusudur. İşverenin, sigortalının ve Kurumun taraf olduğu bu üçlü ilişki, işveren ile sigortalı arasında bir özel hukuk ilişkisi kuran iş sözleşmesinin sonucudur. İş sözleşmesinin unsurları olarak iş görme (sigortalı hizmet) ve ücret (prime esas kazanç) aynı zamanda sosyal sigorta ilişkisinin de kurucu unsurlarıdır. Bu nedenle hizmet tespiti davalarındaki gerçeği ortaya çıkarma amacı, bu bağlamda hâkimin delileri resen araştırması ilkesi, hizmetten (çalışmadan) başka ücreti de (prime esas kazancı) ilgilendirir. İşte burada göz önünde bulundurulması gereken nokta, resen araştırma ilkesinin geçerli olduğu davalar hakkında senetle ispat kuralının kesin olarak uygulanmasının olanaklı olmamasıdır. Usul hukukunda ispata ilişkin genel esas, “Kanuni istisnalar dışında hâkim delilleri serbestçe değerlendirir” (HMK m. 198) hükmüdür ve bu resen araştırma ilkesinin geçerli olduğu hizmet davalarında aynen geçerlidir. 6100 sayılı HMK’daki esaslarda senetle ispata tabi hukuki işlemler bakımından senedin münhasır delil olması başkadır, kesin niteliği itibariyle tanık gibi diğer takdiri delillere göre öncelikli, ağırlıklı değer verilmesi başkadır. Bize göre hizmet tespiti davalarının konusu ve niteliği uyarınca, davanın prime esas kazanç düzeyi tespiti yönüyle HMK’daki teknik anlamı ile senetle ispat kuralının uygulanabilmesi olanaklı değildir. Usul hukukuna ilişkin bu bilgiden hareket ile hizmet tespitinin konusu sigortalılığa esas çalışma ile prime esas kazancın ispatı hakkında senetle ispat kuralı sosyal sigorta ilişkisinin niteliği itibariyle olanaklı değildir. Çünkü davacı sigortalı ne kadar tedbirli, basiretli olsa dahi iş ilişkisinde prime esas kazancı oluşturan ücret bordroları vs. evrakı düzenleme hak ve yükümlülüğü davanın karşı tarafı işverendedir. İşçinin işverene karşı zayıf konumu nedeniyle sigortalıdan işverenden bu konuda işlemde bulunmasını talep etmesi beklenemez. Bu husus kanun koyucunun dahi kabulündedir, bu nedenledir ki 5510 sayılı Kanunda sigortalıların işe girişlerini bir ay içinde Kuruma bildirmeleri bir yükümlülük değil imkân olarak düzenlenmiştir. Sigortalı Kuruma sigortalılığını bir aylık sürede bildirmese dahi hizmet tespiti davası açabilmektedir. Prime esas kazanç düzeyiyle ilgili HMK m. 203’deki “İşin niteliğine ve tarafların durumlarına göre, senede bağlanmaması teamül olarak yerleşmiş bulunan hukuki işlemler” istisnası bağlamında incelenmelidir. Çalışma hayatında iş ve sosyal güvenlik mevzuatına uymayan bir işverenin işyerinde çalışan işçiler açısından, onların işverene karşı haklarında mevzuatın gerektirdiği işlemlerin yasaya uygun biçimde yapılmasını istemeleri beklenmemelidir. Böyle bir durumda hakkını arayan işçi açısından bunun sonucu işini kaybetmesi olacaktır. (Prof. Dr. Mahmut Kabakçı. Yayımlanmamış 2019 yılı Galatasaray-... Barosu İş Hukuku semineri. Sosyal Güvenlik Uyuşmazlıkları Yargıtay Kararları Değerlendirme Tebliği).
29. Diğer taraftan, gerek doktrinde, gerek Yargıtay içtihatlarında kabul edildiği üzere ispat yükü hayatın olağan akışına aykırı durumu iddia eden ya da savunmada bulunan kimseye düşer. Usul hukuku hükümlerine göre normal ve mutat bir duruma dayanan tarafın bu iddiasını ispatlaması gerekmez (Y. 3. HD. 18.05.2017 tarihli, 2016/17449 E., 2017/7496 K., Y. HGK. 19.12.2019 tarih ve 2017/3-1520 E, 2020/1418 K., Postacıoğlu, İlhan, E. Medeni Usul Hukuk Dersleri, B. 6. ... 1975. s:537, Süzek, S. Askı s: 43).
30. İş hukukunda asıl olan belirsiz süreli ve devamlı çalışmadır. Aralıklı veya a tipik iş sözleşmesi ile çalışma olağan olmayan çalışma türüdür. Bu nedenle a tipik iş sözleşmelerinin yazılı yapılması gerekir. O halde ayın belirli bir süresinde çalışma yapılmaması olağan bir durum olmadığından ispat yükü işverene düşmektedir. Zaten 5510 sayılı kanunun 86/4-5 maddesi ile bu kanunun uygulanmasına yönelik Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 102. Maddesi bu ispat ilkesini esas alarak düzenleme yapmış ve belgelendirmeyi işverene yükletmiştir. Anılan hükümlere göre;
“Ay içinde bazı iş günlerinde çalıştırılmayan ve ücret ödenmeyen sigortalıların eksik gün nedeni ve eksik gün sayısı, işverence ilgili aya ait aylık prim ve hizmet belgesinde veya muhtasar ve prim hizmet beyannamesiyle beyan edilir. Sigortalıların otuz günden az çalıştıklarını gösteren eksik gün nedenleri ile bu nedenleri ispatlayan belgelerin şekli, içeriği, ekleri, ilgili olduğu dönemi, saklanması ve diğer hususlar Kurumca çıkarılan yönetmelikle belirlenir(Değişik dördüncü fıkra: 21/3/2018-7103/67 md.).
Sigortalıların otuz günden az çalıştığını gösteren bilgi ve belgelerin Kurumca istenilmesine rağmen ibraz edilmemesi veya ibraz edilen bilgi ve belgelerin geçerli sayılmaması halinde otuz günden az bildirilen sürelere ait aylık prim ve hizmet belgesi veya muhtasar ve prim hizmet beyannamesi, yapılan tebligata rağmen bir ay içinde verilmemesi veya noksan verilmesi halinde Kurumca re’sen düzenlenir ve muhteviyatı primler, bu Kanun hükümlerine göre tahsil olunur(Değişik beşinci fıkra: 21/3/2018-7103/67 md.).
İşverenler, bir ay içinde Kanunun 4 üncü ve 5 inci maddelerine tabi çalıştırdığı sigortalıların ……
e) Ayın bazı günlerinde çalışmamış olmaları halinde, eksik gün sayısını ve eksik çalışma nedenlerini,
…. aylık prim ve hizmet belgesini, bu maddenin üçüncü ve on sekizinci fıkrasında belirtilen süre içinde e-sigorta kanalıyla Kuruma vermekle yükümlüdür.
Ay içinde otuz günden az çalışan veya eksik ücret ödenen sigortalılara ilişkin;
a) Kurumca elektronik ortamda alınabilenler hariç Kurumca yetkilendirilmiş sağlık hizmeti sunucularından veya işyeri hekimlerinden alınmış istirahatli olduğunu gösteren rapor,
b) Sigortalı ve işverenin imzasını taşıyan ücretsiz veya aylıksız izinli olduğunu kanıtlayan izin belgesi, c) Sigortalıya tebliğ edilen disiplin cezası uygulamasına ilişkin belge,
ç) Gözaltına alınma ile tutukluluk hâline ilişkin belgeler,
d) Kısmi süreli çalışmalara ait sigortalı ve işverenin imzasını taşıyan yazılı iş sözleşmesi,
e) Sigortalının imzasını taşıyan puantaj kayıtları,
f) Grev, lokavt, genel hayatı etkileyen olaylar, doğal afetler nedeniyle işyerinde faaliyetin durdurulduğunu veya işe ara verildiğini gösteren ilgili resmî makamlardan alınan yazı örneği,
g) İşe devamsızlığa ilişkin belgeler,
ğ) İş sözleşmesinin fesih edildiği tarihte çalışılmadığına dair belge,
h) Kısa çalışma ödeneği alındığına dair ilgili resmî makamlardan alınan belge,
ı) 5434 sayılı Kanunun mülga ek 76 ve mülga geçici 192 nci maddelerine tabi olunduğunu gösterir belge,
i) Yarım çalışma ödeneği alındığına dair ilgili resmî makamlardan alınan belge,
j) İş Sağlığı ve Güvenliği Kayıt, Takip ve İzleme Programı İSG-KATİP üzerinden alınan sözleşmeler, eksik çalışmaya ilişkin belgelerdendir(Yönetmelik Madde 102)”.
31. Görüldüğü gibi iş ilişkisi ve ona bağlı olarak sosyal güvenlik hakkının saptanmasında belge düzenleme ve belgeye bağlama yükümlülüğü işverene aittir. Diğer taraftan sosyal güvenlik kurumunun taraf olduğu hizmet tespiti, kurum işleminin iptali gibi davalarda kurum açısından 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 59. maddesinde “Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarının görevleri sırasında tespit ettikleri Kurum alacağını doğuran olay ve bu olaya ilişkin işlemleri, yemin hariç her türlü delile dayandırılabilecekleri” belirtilmiştir. Görüldüğü gibi kurum açısından yemin, işverenin ikrarı, kabulü, sigortalının feragati geçerli değildir. Burada amaç vazgeçilmez hak olan sosyal güvenlik hakkının korunmasıdır. O halde sosyal güvenlik hakkının sıkı sıkıya bağlı olan sigortalı açısından, yazılı delil sınırlandırılması silahların eşitliği ilkesine da aykırı olacaktır. Kaldı ki belge düzenlemesi ve sunması işverene yükletilen bir durumda, böyle bir görevi ve yükümlülüğü olmayan işçi(sigortalı)den yazılı belge sunmasını beklemek, hayatın olağan akışına da aykırıdır.
32. Diğer taraftan somut uyuşmazlıkta olduğu gibi bildirim yapılmayan, kısaca bordro, ücretsiz izin veya puantaj kaydı olmayan dönemler için bozmada belirtildiği gibi her türlü delil kabul edilirken, tam çalışma bildirilmeyen aylara ait dönem için bu belgelerin fiili çalışma araştırılmadan doğrudan yazılı delil kabul edilip, eksik süreler için çalışma olgusunun yazılı delil kanıtlanmasının aranması eşitlik ilkesine aykırı olacaktır. Kaldı ki iş ilişkisi kapsamında aynı dönem belgeleri imzalayan işçi ile imzalamayan işçi arasında ispat açısından da eşitlik ilkesine aykırılık oluşacak ve belgeleri imzalayan işçi bir anlamda cezalandırılmış olacaktır.
VI. Dosyadaki deliller:
33. HDC’de davacının 3762.35 sicil numaralı davalı ... Tic ve San.AŞ de;
1997/1 dönem 73 gün (13.02.1997 giriş), 2.dönemde 120 gün, 3.dönemde 65 gün (05.11.1997 çıkış),
1998/1 dönem 18 gün (13.04.1998 giriş), 2.dönemde 104 gün, 3.dönemde 100 gün (30.12.1998 çıkış),
1999/1 dönem 57 gün (18.02.1999 giriş), 2.dönemde 120 gün, 3.dönemde 79 gün (30.11.1999 çıkış),
2000/1dönem 46 gün (24.02.2000 giriş), 2.dönemde 114 gün, 3.dönemde 94 gün (06.12.2000 çıkış),
2001/1dönem 15 gün (16.04.2001 giriş), 2.dönemde 90 gün, 3.dönemde 35 gün (26.10.2001 çıkış),
2001/1dönem 15 gün (16.04.2001 giriş), 2.dönemde 90 gün, 3.dönemde 35 gün (26.10.2001 çıkış),
2002/1dönem 17 gün (12.04.2002 giriş), 2.dönemde 89 gün, 3.dönemde 58 gün (23.11.2002 çıkış),
2003/1dönem 75 gün (10.04.2003 giriş), 2.dönemde 104 gün, 3.dönemde 66 gün (19.11.2003 çıkış),
2004/1dönem 46 gün (04.03.2004 giriş), 5.ay 24 gün, 6 ila 11.ay 25 ‘er gün, 11.ay 22 gün (22.12.2004 çıkış),
2005/4.ay 19 gün (12.04.2005 giriş), 5 ila 11.ay 25’er gün, 12.ay 17 gün (17.12.2005 çıkış),
2006/4.ay 18 gün (13.04.2006 giriş), 5 ila 10.ay 25’er gün, 11.ay 21 gün,
2007/1.ay 15 gün, 2.ay 21 gün, 3,4.ay 30’ar gün, 5.ay29 gün, 6 ila 9.ay 25’şer gün, 10ve 11.ay 7’şer gün(07.11.2007 çıkış)
2008/3.ay 25 gün (03.03.2008 giriş), 4.ay 25 gün, 5 ila 8.ay 30’ar gün, 9.ay 19 gün, 10.ay 28 gün,11.ay 6 gün (06.11.2008 çıkış)
2009/4.ay 25 gün (01.04.2009 giriş), 5.ay 29 gün, 6 ila 8.ay 30’ar gün, 9.ay 29 gün, 10.ay 30 gün,11.ay 15 gün,12.ay 11 gün (11.12.2009 çıkış)
2010/3.ay 23 gün (04.03.2010 giriş), 4 ila 10.ay 30’ar gün, 11.ay 29 gün, 12.ay 18 gün (18.12.2010 çıkış)
2011/3.ay 17 gün (15.03.2011 giriş), 4.ay 29 gün, 5 ila 8.ay 30’ar gün, 9.ay 29 gün, 10.ay 18 gün , 11.ay 3 gün (23.11.2011 çıkış),
2012/2.ay 11 gün (07.02.2012 giriş), 3.ay 21 gün, 4 ila 9.ay 30’ar gün, 10.ay 29 gün, 11.ay 28 gün,12.ay 16 gün,
2013/1.ay 11 gün, 2.ay 13 gün, 3.ay 17 gün, 4 ila 9.ay 30’ar gün, 10.ay 28 gün, 11.ay 11 gün,12.ay 15 gün,
2014/1.ay 17 gün, 2.ay 11 gün, 3.ay 23 gün, 4.ay 30 gün, 5.ay 29 gün, 6 ila 8.ay 30’ar gün, 9 ve 10.ay 28’er gün, 11.ay 23 gün,12.ay 19 gün,
2015/1.ay 14 gün, 2.ay 13 gün, 3.ay 18 gün, 4.ay 25 gün, 5 ila10.ay 30’ar gün, 11.ay 22 gün, 12.ay 30 gün,
2014/1.ay 14 gün, 2.ay 21 gün, 3.ay 25 gün, 4. ila 11.ay 30’ar gün, 12.ay 5 gün (05.12.2016 çıkış), şeklinde girişli çıkışlı ve kısmi bildirim ( eksik gün nedeni olarak 7 kodu puataj kayıtları, ) yapıldığı görülmüştür.
34.Davalı işyerinin sezonluk çalışmadığı, davacının da Ocak ve Şubat ayları dahil bu işyerinde çalıştığı bu hizmet döküm cetvellerinden anlaşılmaktadır.
35. Davacının çalıştığını iddia ettiği, Ulucak Ulukent Beldesi 9 Eylül Mah.No.9/14 Menemen/... adresinde bulunan 3762.35 sicil sayılı ... Tic. AŞ’ne ait kiremit imali işi işyerinin 01.04.1950 tarihinde 506 sayılı kanun kapsamına alındığı, işyeri işyerine ait dava konusu dönem APHB göre, yılın her ayını kapsayan bordroların düzenli olarak davalı Kuruma verildiği, çok sayıda çalışanın bulunduğu, 30 gün üzerinden bildirilen işçiler olduğu gibi 20, 15, 8,2 gün gibi değişik bildirimler olduğu ve işyerinin sicil numarasının “2’ rakamı ile başladığından özel sektöre ait devamlı işyerleri olduğu anlaşılmaktadır
VII. Sonuç:
36. Yukarda açıklanan ilkeler ve hukuki olgulara göre, kamu düzeni, resen araştırma ilkesi ve delil serbestisi kapsamında kalan hizmet tespitinde kesin delillerin bağlayıcılığı yoktur. İşçi(sigortalı) işveren ilişkisinde sosyal güvenlik hakkı kapsamında sigortalının ispat hukuku ilkelerine aykırı olarak yazılı delil sınırlandırılmasına tabi tutulması vazgeçilmez ve kişiye sıkıya bağlı hak olan sosyal güvenlik hakkını ortadan kaldıracak niteliktedir. Çalışma olgusu hukuki fiil olup, her türlü delille kanıtlanabilir. Bordro ve puantaj kayıtları senet niteliğinde olmayıp, sadece çalışılan günler için yazılı delil niteliğindedir. Çalışılmayan günler için delil niteliğinde olamaz.
37. Somut uyuşmazlıkta dosyaya sunulan delillere ve maddi vakıalara göre işyeri Ocak-Şubat ayları hariç yılın her zamanında faaliyeti olan bir işyeridir. Bir kısım bordro tanıkları davacının fiilen aralıksız çalışmasını doğrulamışlardır. Fiili çalışma olgusunun imzalı bordro ve puantaj kaydı olan aylar içinde her türlü delille kanıtlanması kabul edilmelidir. Fiili çalışmanın varlığı halinde, senet niteliği olmayan belgelere itibar edilemez.
38. Açıklanan nedenlerle davacı temyizi yönünden kısmi çalışma yapılan aylarda imzalı bordro ve puantaj kaydı nedeni ile tam çalışmanın kabul edilmemesi ve hukuki fiil olan çalışma olgusunun yazılı delile bağlanması görüşüne katılınmamıştır.