MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, fazla mesai, hafta tatili ile yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkili işçinin iş sözleşmesinin işverence haklı sebep olmadan feshedildiğini, işçilik alacaklarının ödenmediğini beyanla, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin, fazla çalışma ve hafta tatili alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.
Davalı vekili, davacı işçinin müvekkili şirketin Fındıklı yolu üzeri Orhangazi/Bursa"da bulunan işyerinde çalıştığını, tesisteki üretim faaliyetlerinin durdurulduğunu, bu kireç tesisinin Gedelek Köyü, Açmalar mevki Karsak-Orhangazi/Bursa adresine taşınarak yeni tesiste üretime devam edildiğini, davacı işçiden aynı koşullarda yeni tesiste çalışmasının istendiğini, davacının ise kabul etmeyerek görevi yerine getirmediği, iş sözleşmesinin bu sebeple 4857 sayılı İş Kanunu"nun 25/II-h maddesi uyarınca haklı nedenle feshedildiğini, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmadığını, ödenmemiş sair işçilik alacaklarının ise bulunmadığını beyanla davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Karar, taraflar vekillerince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Taraflar arasında, çalışma koşullarında işçi aleyhine esaslı değişiklik olup olmadığı, işveren feshinin haklı nedene dayanıp dayanmadığı, davacının kıdem, ihbar tazminatı ile hafta tatili alacağına hak kazanıp kazanmadığı ve taraflar lehine hükmedilen vekalet ücretlerin miktarı noktalarında uyuşmazlık bulunmaktadır.
İş hukukunun en tartışmalı alanlarından biri çalışma koşullarının tespiti ile bu koşulların uygulanması, değişiklik yapılması, en nihayet işçinin kabulüne bağlı olmayan değişiklik ile işverenin yönetim hakkı arasındaki ince çizginin ortaya konulmasıdır.
İş ilişkisinden kaynaklanan ve işin yerine getirilmesinde tabi olunan hak ve borçların tümü, “çalışma koşulları” olarak değerlendirilmelidir.

4857 sayılı İş Kanun"un 22. maddesindeki, “işveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21. madde hükümlerine göre dava açabilir” şeklindeki düzenleme, çalışma koşullarındaki değişikliğin normatif dayanağını oluşturur.
İş sözleşmesinin esaslı unsurları olan işçinin iş görme borcu ile bunun karşılığında işverenin ücret ödeme borcu, çalışma koşullarının en önemlileridir. Bundan başka, işin nerede ve ne zaman görüleceği, işyerindeki çalışma süreleri, yıllık izin süreleri, ödenecek ücretin ekleri, ara dinlenmesi, evlenme, doğum, öğrenim, gıda, maluliyet ve ölüm yardımı gibi sosyal yardımlar da çalışma koşulları arasında yerini alır.
Çalışma koşullarının değişikliğinden söz edebilmek için öncelikle bu koşulların neler olduğunun ortaya konulması gerekir.
Sözü edilen 22. maddenin yanı sıra Anayasa, kanunlar, toplu ya da bireysel iş sözleşmesi, personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ile işyeri uygulamasından doğan işçi ve işveren ilişkilerinin bütünü, çalışma koşulları olarak değerlendirilmelidir.
İş sözleşmesinde, gerektiğinde çalışma koşullarında değişiklik yapabileceğine dair düzenlemeler bulunması halinde, işverenin genişletilmiş yönetim hakkından söz edilir. Bu halde işveren, yönetim hakkını kötüye kullanmamak ve sözleşmedeki sınırlara uymak kaydıyla işçinin çalışma koşullarında değişiklik yapma hakkını sürekli olarak kazanmış olmaktadır. Örneğin, işçinin gerektiğinde işverene ait diğer işyerlerinde de görevlendirilebileceği şeklindeki sözleşme hükümleri, işverenin bu konuda değişiklik yapma hakkını saklı tutar. Anılan hak objektif olarak kullanılmalıdır. İşçinin iş sözleşmesinin feshini sağlamak için sözleşme hükmünün uygulamaya konulması, işverenin yönetim hakkının kötüye kullanılması niteliğindedir.
İşverenin yönetim hakkı kapsamında kalan ya da geçerli sebebe dayanan değişiklikler, çalışma koşullarında esaslı değişiklik olarak nitelendirilemez.
Somut olayda, davalı işverence, davacının "Fındıklı yolu üzeri Orhangazi/Bursa"da bulunan işyerinden "Gedelek Köyü, Açmalar mevki Karsak-Orhangazi/Bursa" adresindeki tesise aynı görevle görevlendirildiği bildirilmiş, davacı işçi görevi kabul etmemesi sebebiyle alınan 15.12.2010 tarihli savunmasında, beş yıldır aynı işyerinde değişen görevlerle çalışıyor olması, yeni tesisteki çalışanlarla anlaşamaması, kirecin kendisine dokunması sebepleriyle aynı işyerinde kalmak istediğini bildirerek, görevi kabul etmemiştir. Davacı işçi ve işveren arasında imzalanan iş sözleşmesinin özel şartlar kısmının 3. maddesinde, "İşbu sözleşmeyle personel, ilgili birimde veya aynı işletmeye ait başka işyeri veya birimlere nakli ile verilecek olan işi ile ilgili geçici veya daimi bütün görevleri özenle yerine getirmeyi kabul eder." hükmü düzenlenmektedir. Davalı vekilince anılan değişikliğin sebebi, eski tesisin üretim kapasitesinin yetersizliği sebebiyle, yeni tesise taşınması olarak bildirilmiştir. Davacı tanığı ..., davacının işten çıkartıldığı tarihte eski tesisin faaliyetinin devam ettiğini, sonradan faaliyetinin durdurulduğu beyan etmiştir. Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin birlikte değerlendirilmesinden, taraflar arasında imzalanan iş sözleşmesinin ilgili maddesiyle, işverene, nakil yetkisi tanınmış olup, işverenin bu nakil yetkisini kötüye kullanıldığı davacı işçi tarafından ispatlanamamıştır. Hal böyleyken, çalışma koşullarında esaslı bir değişiklik bulunduğu kabul edilemez.Davacının görevini yapmamakta ısrar ettiği anlaşılmakla, davalı işverenin feshinin 4857 sayılı Kanun"un 25. maddesinin II-h bendi uyarınca haklı nedene dayandığından davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddi gerekirken yazılı şekilde kabulü hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
3-Hafta tatili günlerinde çalıştığını iddia eden işçi, bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Hafta tatilinde çalışıldığının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, yazılı delil niteliğindedir. Ancak, sözü edilen çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda, tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bununla birlikte, işyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de, anılan çalışmaların olup olmadığı araştırılmalıdır.
Hafta tatili çalışmasının yazılı belgeler ve işyeri kayıtlarına dayanmayıp, tanık anlatımlarına dayanması halinde, hesaba esas alınan süre ve alacağın miktarı nazara alınarak takdir edilecek uygun oranda hakkaniyet indirimi yapılması gereklidir.
Somut olayda, Mahkemece, davacı tanık beyanlarına itibarla, davacının çalışma süresi boyunca tüm hafta tatillerinde çalıştığı kabul edilerek, taleple bağlı miktarda hafta tatili alacağı hüküm altına alınmıştır. Davacı tanığı ..., aynı işyerinde çalıştığını, eşinin de davacıyla aynı bölümde görev yaptığını, hafta sonları da aralıksız şekilde çalıştıklarını beyan etmiştir. Aynı tanığın, Dairemizce temyiz incelemesi yapılan Orhangazi Asliye Hukuk Mahkemesi"nin 2011/15 esas 2011/661 karar sayılı dosyasında tanık sıfatıyla alınan beyanında ise, son 2,5 yılda haftada bir gün hafta tatili izni verildiğini bildirdiği anlaşılmaktadır. Davacı tanığının beyanları arasındaki çelişkinin giderilmemesi hatalıdır. Anılan nedenle, davacı tanığının beyanına yeniden başvurularak, çelişki giderilmeli, ayrıntılı bilgi ve görgüsü yeniden tespit edilmelidir. Neticeye göre davacının, hafta tatili alacağı değerlendirmeye tabi tutulmalıdır. Yazılı şekilde eksik araştırmayla sonuca gidilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
Kabule göre de, hafta tatili alacağından hakkaniyet indirimi yapılmaması hatalıdır. Yukarıdaki bende bahsi geçen araştırma sonucu, davacının hafta tatiline hak kazandığının tespiti halinde, hesaplanacak toplam alacak miktarından, uygun oranda takdir edilecek hakkaniyet indirimi yapılarak hak kazanılan alacak miktarı tespit edilmeli, sonrasında taleple bağlı kalınarak hüküm altına alınmalıdır.
4-Kabule göre , davacı lehine kabul edilen toplam miktarın 2.200,00 TL, davalı lehine reddedilen toplam miktarın 600,00 TL olmasına göre, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi"nin 12/2 maddesinde düzenlenen "Şu kadar ki asıl alacak miktarı 3.333,33 TL’ye kadar olan davalarda avukatlık ücreti, tarifenin ikinci kısmının, ikinci bölümünde, icra mahkemelerinde takip edilen davalar için öngörülen maktu ücrettir. Ancak bu ücret asıl alacağı geçemez." hükmü uyarınca, her iki taraf için de icra mahkemelerinde takip edilen davalar için öngörülen maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, yazılı şekilde, her iki taraf lehine 1.200,00 TL tutarında vekalet ücretine hükmedilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 26.03.2013 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Somut olayda 25.11.2005 tarihinden itibaren davalıya ait Fındıklı Yolu Üzeri Orhangazi-BURSA"da bulunan işyerinde meydancı olarak çalışan davacıya 15.12.2010 tarihli yazı ile işyerinde iki olan meydancı kadrosunun azaltıldığı ve şirketin yeni kurulan Gedelek Köyü, Açmalar Mevkii Karsak-Orhangazi-BURSA adresindeki Kireç Tesisi"indeki ihtiyaç nedeniyle aynı görevle görevlendirildiği bildirilmiştir. Davacı beş yıldır düşük maaşla çalışmakta olduğunu, görevlendirildiği işyerinde sorunlu olduğu kişilerin bulunması, kirecin sağlığını olumsuz etkilemesi nedeniyle aynı işyerinde çalışmaya devam etmek istediğini bildirmesi üzerine iş sözleşmesi, davalı işveren tarafından, görevlendirmenin sözleşmedeki nakil yetkisine dayandığı, ileri sürülen mazeretlerin belgeye dayanmadığı belirtilerek 4857 sayılı İş Kanunu"nun 25/II-h uyarınca tazminatsız olarak feshedilmiştir.
Taraflar arasında düzenlenen iş sözleşmesinin 3.maddesinde “... Personel, ilgili birimde veya aynı işletmeye ait başka işyeri veya birimlere nakli ile verilecek olan işi ile ilgili geçici veya daimi bütün görevleri özenle yerine getirmeyi kabul eder” hükmüne yer verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanununun 22. maddesinde, “işveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir” hükmü yer almaktadır. Buna göre, işverence değişiklik önerisinin işçiye kanuni usule uyularak iletilmesi ve işçinin de kanundaki süre ve şekil çerçevesinde kabul beyanı ile hukuki geçerlilik kazanır.
İş Kanunu’nun 22.maddesinin birinci fıkrasının asıl konuluş amacı işverenin tek taraflı değişiklik işlemlerine karşı işçiyi korumak; işçinin isteği dışında işini, işyerini ve diğer çalışma koşullarını değiştirecek işveren davranışlarına engel olmak ve bazı hallerde işçinin sözleşmesinin feshedilmesi yerine çalışma koşullarında belirli değişiklikler yapılması yoluyla iş sözleşmesinin sürdürülmesini sağlamaktır. Anılan hüküm, işçinin korunması esasına da uygun olarak, esas ve şekil bakımından mutlak emredici bir nitelik taşımaktadır. Bu açıdan aksinin kararlaştırılması mümkün değildir (Narmanlıoğlu, Ünal, İşverenin Çalışma Koşullarında Değişiklik Yapma Hakkını Saklı Tutan Sözleşme Hükümleri Bağlayıcı Mıdır?, MESS, Sicil İş Hukuku Dergisi, Eylül 2006, Sayı:3 s, 12).
İş Kanunu’nda sözleşmesinin devamı sırasında işverenin çalışma koşullarında değişiklik yapmanın yolu kapanmış değildir. Kanun koyucu böyle bir ihtiyacın doğması halinde 22.maddenin birinci fıkrası hükmünü öngörmüştür. İşveren, geçerli bir değişiklik nedeninin bulunması halinde maddede belirtilen yönteme uymak suretiyle çalışma koşularını esaslı tarzda değiştirebilecektir.
İş Kanunu Tasarısının 22.maddesinde çalışma koşullarının değiştirilmesi hususunda işverenin lehine saklı tutulan kayıtların bulunması halinde 22.maddenin ilk fıkra hükmünün uygulanmayacağı düzenlenmişti. Ancak, tasarının bu hükmü TBMM’de yapılan ikinci görüşmelerden sonra maddeden çıkarılmıştır. Böyle bir düzenlemenin 22.maddenin birinci fıkra hükmünü etkisiz ve anlamsız hale getireceği endişesi ile kanun koyucunun bu değişikliği yapmak zorunda kaldığı açıktır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 22/1.madde hükmünün yukarıda belirtilen konuluş amacı ve kesin bağlayıcılığı karşısında, işverenin çalışma koşullarını değiştirebilme hakkını saklı tutan sözleşme hükümlerinin geçerli olduğunu kabul etmek mümkün değildir. Nakil yetkisinin geçerli olduğu kabul edilip ardından nakil işlemine uymayan işçinin iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedilebileceğini kabul etmek kanunun açık düzenlemesine ve işçiyi koruma ilkesine açıkça aykırılık teşkil edecektir. İşçiyi korumak için düzenlendiğinden şüphe edilmeyen bir kanun hükmünü işçi aleyhine sonuç doğuracak şekilde yorumlanması iş hukukunun temel ilkelerine uygun düşmemektedir.
İş Kanununun 22.maddesinin açıkça işçiyi korumayı amaçlayan emredici hükmünün, nakil hakkının baştan sözleşme ile saklı tutulabileceğini kabul etmek, kanun koyucunun öngörmediği tazminatsız fesih sonucuna götürmektedir. Bu sonuç hem işçinin haklı nedenle fesih hakkını ortadan kaldırmakta, hem de işverene haklı nedenle fesih hakkını vermek suretiyle işçiyi koruma ilkesini ihlal etmektedir. Nakil yetkisinin saklı tutulmasına ilişkin kayıtların geçerli kabul edilmesi ancak bu hakkın kullanılmasının Türk Medeni Kanunu"nun 2.maddesi uyarınca denetime tabi tutulmasına ilişkin görüşe de bu nedenle katılmak mümkün değildir. Bu görüşe göre doğal olarak ispat yükünün işçiye ait olması kanuna aykırılığı daha da derinleştirmektedir. Gerçekten İş K.m.22"de değişikliğin geçerli nedene dayandığını kanıtlama yükümlülüğünün işverene ait olduğu açıkça düzenlenmiştir.
Yukarıda belirtildiği gibi 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22.maddesi gereğince nakil yetkisini saklı tutan sözleşme hükmü geçersiz olduğundan buna bağlı olarak işverence yapılan feshin haklı nedene dayanmadığı kabul edilmelidir. Dosya içeriğine göre, davalı işveren, ne mevcut işyerindeki kadro fazlalığını ne de davacının nakledildiği işyerindeki kadro ihtiyacını da kanıtlamış değildir. Kaldı ki, değişikliğin geçerli nedene dayandığı kabul edilse bile İş K.m.22 uyarınca davacıya tazminatlarının ödenmesi gerekir. Bu nedenle sayın çoğunluğun davacının ihbar ve kıdem tazminatının kabulüne ilişkin mahkeme kararının bozulması yönündeki görüşüne katılamıyorum.26.03.2013