Danıştay 13. Daire 2022/451 Esas 2022/927 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/451
Karar No:2022/927

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : 1- ... İnşaat Asfalt ve Ticaret Ltd. Şti.
2- ... Yapı Malzemeleri ve İnşaat Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Kurumu
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:.... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Mersin Büyükşehir Belediye Başkanlığı Yol Bakım ve Onarım Dairesi Başkanlığı'nca 17/08/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "MBB Sınırları İçerisinde Bulunan Muhtelif Cadde Bulvar ve Sokaklarda Altyapı, Sanat Yapıları, Katlı Kavşak (H O Merzeci - Nevit Kodallı Cd Kesişimi, Turgut Özal Bulvarı - H O Merzeci Bulv Kesişimi) Köprü (Tarsus Berdan Çayı Üzeri) ve Yol Yapım İşi" ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 11/11/2021 tarih ve 2021/UY.I-2036 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; Davacıların itirazen şikâyet başvurusunda öne sürdüğü birinci iddia yönünden yapılan incelemede; davacıların ihaleye ilişkin yaklaşık maliyet noktasında şikâyetlerini öğrenmiş oldukları 17/08/2021 tarihini izleyen 10 gün içerisinde yapması gerektiği, ancak şikâyet başvurusunu bu süre geçtikten sonra, 24/09/2021 tarihinde yaptıkları anlaşıldığından, davacıların birinci iddiasının süre yönünden reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;
Davacıların itirazen şikâyet başvurusunda öne sürdüğü ikinci iddia yönünden yapılan incelemede; iş kalemleri bazında teklif fiyat nitelik puanlaması sonucunda, birinci olarak ... Asfalt Taah. İnş. San. ve Tic. A.Ş.'nin 45 puan, ... Grup İnş. Taah. Tur. San. ve Tic. A.Ş.'nin 39 puan, ... Taahhüt A.Ş.'nin 29 puan ve davacı şirketlerin ise 11 puan aldığı, ilgili düzenlemeye göre iş kalemi bazında teklif fiyat nitelik puanlamasının 49 puan üzerinden yapılacağı ve her bir iş kalemi için istekli tarafından teklif edilen iş kalemi tutarının, isteklinin toplam teklif bedeline oranının aynı iş kaleminin yaklaşık maliyetteki bedelinin toplam yaklaşık maliyete oranının %90 - %110'u arasında kalması durumunda iş kaleminin karşısında gösterilen puanın verileceği anlaşılmakta beraber, fiyat dışı unsur puanlamasının kesinleşen ihale dokümanına göre yapılacağı ve iş kalemleri bazında teklif fiyat nitelik puanlamasının idarece tespit edilen birim fiyat analizleri ve yaklaşık maliyetin esas alınması gerektiği açık olduğundan davacıların ikinci iddiasının reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;
Davacıların itirazen şikâyet başvurusunda öne sürdüğü üçüncü iddia yönünden yapılan incelemede; davalı idare tarafından ... Nakliye İnş. Taah. Mad. Tur. Pet. Ürü. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin ... Global Enerji A.Ş. ile iş ortaklığı ve ... İnşaat Bet. Mad. Nak. İth. İhr. Tic. ve San. A.Ş.'nin, ... Yapı Ona. İnş. Mad. Aka. Nak. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. ile iş ortaklığının aşırı düşük teklif açıklaması uygun olmadığından tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmış olduğu, bunun yanında ihalenin konusu itibarıyla yapım işi olduğu ve danışmanlık hizmeti bulunmadığı, idare tarafından yaklaşık maliyetin özel iş kalemleri esas alınarak hazırlanmış olduğu göz önünde bulundurulduğunda davacı şirketlerin ileri sürdüğü üçüncü iddiasına itibar edilemeyeceği ve üçüncü iddianın reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacılar tarafından, birinci iddia yönünden, yaklaşık maliyet tutarı ile yaklaşık maliyeti oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarının fiyatlarına ihale ilanında ve ihale dokümanını oluşturan belgelerde yer verilmediği, uyuşmazlık konusu ihalede ihale komisyonu tarafından ilk oturumda teklif fiyat nitelik puanlaması kapsamında puanlamaya tâbi tutulan 19 iş kaleminin miktar ve fiyatlarının açıklanmadığı, emsal Danıştay kararları bulunduğu, şikâyet başvurusunun reddine ilişkin karar ekinde tebliğ edilen iş kalemleri pursantaj oranlarına ilişkin tablonun incelenmesi sonucu iddiaya konu hususların tespit edildiği, itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde anılan işin yaklaşık maliyetine yönelik başvuruda bulunulmadığının belirtildiği, ikinci iddia yönünden, idarelerin ekonomik açıdan en avantajlı teklifi sadece en düşük fiyat esasına göre değil fiyatla birlikte fiyat dışı unsurları da esas alarak belirleyebilecekleri, ancak fiyat dışı unsurların temel ilkelere halel getirmeyecek şekilde belirlenmesi gerektiği, ihale konusu işi oluşturan bileşenler itibarıyla isteklinin teklifi ile yaklaşık maliyet yapısının birbiri ile uyumu gibi hususlar fiyat dışı unsur olarak belirlenebilecek olmakla birlikte isteklinin teklif fiyatı ile yaklaşık maliyetin tutar bazında karşılaştırılması sonucuna götürecek bir değerlendirmenin, isteklilerin teklif fiyatlarını kendi şartlarına göre değil yaklaşık maliyete göre oluşturması sonucunu doğuracağı ve bu durumun rekabet ilkesi ile kaynakların verimli kullanılması ilkesine aykırı olduğu, teklif fiyat nitelik puanlamasına esas iş kalemlerinden 14 adedinin idarece tespit edilen birim fiyatların, iş kaleminin ilişkili olduğu veya referans alındığı kamu birim fiyatlarından çok farklı olduğu, hatalı olarak hazırlanan birim fiyatlara dayalı puanlamanın da hatalı sonuç vereceği, üstelik iş kalemi tutarı/yaklaşık maliyet oranının %90 - %110'u gibi dar bir aralıkta tutulduğu, tam puana yakın puan alan iş ortaklığının pilot ortağının ihale öncesinde ihaleye ilişkin bilgileri haiz olduklarından dolayı yüksek puan almasının mümkün görülebileceği, aksi durumun hayatın olağan akışına ters ve olasılık itibarıyla mümkün olmadığı, bu durumun 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinin ihlâli anlamına geldiği ve 5237 sayılı Kanun'a göre ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturduğu, sorumlular hakkında adli ve idari işlem yapılmasını gerektirdiği, üçüncü iddia yönünden, ihale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yüklenicilerin bu işin ihalesine katılamayacakları, katılmaları hâlinde tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceği, belirtilen durumda olanların ihaleye katılmalarının yasak fiil ve davranış olduğu ve haklarında yasaklama kararı verilmesi gerektiği, uyuşmazlık konusu yapım işi ihalesi kapsamında bulunan kavşak ve köprülere ilişkin bazı projelerin ... - ... - ... İş Ortaklığı’na hazırlatıldığı, adı geçen şirketlerce proje hizmetlerinin gerçekleştirildiği ve gerçekleştirilen hizmetlere karşılık olarak çok yüksek miktarda ödeme tahakkuk ettirildiği, ihaleye istekli olarak katılan şirketler tarafından gerçekleştirilen işlerin ihale konusu işe esas projeler ile bu projelerin altlıklarına ilişkin hizmetler olduğu, bunların tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının idari yaptırım uygulanmasına engel olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, birinci iddia yönünden, ihaleye ilişkin yaklaşık maliyetin ihalenin ilk oturumunda (17/08/2021 tarihli ihale günü) açıklandığı, ancak başvuru sahibi tarafından teklif fiyat nitelik puanlamasında dikkate alınan 14 iş kaleminin birim fiyatlarının, ilişkili olduğu ve referans alındığı kamu kurumu analizleri ve birim fiyatlarına göre çok yüksek belirlendiği hususunun yaklaşık maliyete ilişkin olduğu başvuru sahibinin anılan iddiasına yönelik 17/08/2021 tarihini izleyen 10 gün içerisinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken bu süre geçtikten sonra tekliflerin değerlendirilmesine yönelik 24/09/2021 tarihli şikâyet başvurusuna konu edildiğinden başvuru sahibinin birinci iddiasının süre yönünden reddedilmesi gerektiği, ikinci iddia yönünden, fiyat dışı unsur puanlamasının kesinleşen ihale dokümanına göre yapılacağı, iş kalemleri bazında teklif fiyat nitelik puanlamasında idarece tespit edilen birim fiyat analizleri ve yaklaşık maliyetin esas alınması gerektiği, ihale komisyonunca yapılan iş kalemleri bazında teklif fiyat nitelik puanlaması hesaplamasında hata bulunmadığı, üçüncü iddia yönünden, ihale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yüklenicilerin bu işin yapım ihalesine katılamayacağının hüküm altına alındığı, ancak başvuruya konu ihalede yapım işine ilişkin herhangi bir danışmanlık ihalesinin bulunmadığı, her ne kadar idare tarafından ihaleye katılan bazı isteklilerce oluşturulan başka bir iş ortaklığına birtakım ön ve detay projeleri hazırlatıldığı kabul edilse de söz konusu işlerin arasında metraj ve yaklaşık maliyet hazırlatılması gibi işler bulunmadığının ifade edildiği, söz konusu işlerin doğrudan danışmanlık hizmeti olarak değerlendirilemeyeceği, ihaleye ait yaklaşık maliyetin özel iş kalemleri esas alınarak hazırlandığı ve anılan isteklilerin aşırı düşük teklif açıklamaları uygun bulunmadığından tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kısmen kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY:
Mersin Büyükşehir Belediye Başkanlığı Yol Bakım ve Onarım Dairesi Başkanlığı tarafından 17/08/2021 tarihinde açık ihale usulü ile "MBB Sınırları İçerisinde Bulunan Muhtelif Cadde Bulvar ve Sokaklarda Altyapı, Sanat Yapıları, Katlı Kavşak (H O Merzeci - Nevit Kodallı Cd Kesişimi, Turgut Özal Bulvarı - H O Merzeci Bulv Kesişimi) Köprü (Tarsus Berdan Çayı Üzeri) ve Yol Yapım İşi" ihalesi gerçekleştirilmiştir.
İhalede toplam 13 teklif verilmiş, 4 geçerli teklif arasından ihale ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi ...Asf. Taah. İnş. San. Tic. A.Ş. uhdesinde bırakılmış, ... Grup İnş. Taah. Turz. San. ve Tic. A.Ş. ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmiştir.
İhaleye ilişkin olarak davacı şirketler tarafından yapılan şikâyet başvurusunun reddedilmesi sonrası yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54. maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usûl kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, şikâyet başvurularının idareye, itirazen şikâyet başvurularının ise Kurum'a hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılacağı, dilekçelerde, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin yer alması gerektiği, başvurunun süre, usûl ve şekil kurallarına uygun olmaması, usûlüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurum'un görev alanında bulunmaması hâllerinde ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak başvurunun reddine karar verileceği; 55. maddesinin birinci fıkrasında, şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce ihaleyi yapan idareye yapılacağı, 55. maddesinin dördüncü fıkrasında, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kurum'a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği; 56. maddesinin birinci fıkrasında, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
1- Dava konusu Kurul kararının davacıların itirazen şikâyet başvurusunda yer alan ikinci ve üçüncü iddialar yönünden başvurunun reddine ilişkin kısmı bakımından davanın reddi yolundaki Mahkeme kararında hukuki isabetsizlik görülmemiştir.
2- Davacıların itirazen şikâyet başvurusunda yer alan "MB008, MB009, MB018, MB026, MB027 iş kalemleri dışında kalan ve teklif fiyat nitelik puanlamasında dikkate alınan 14 iş kaleminin birim fiyatlarının, ilişkili olduğu ve referans alındığı kamu kurumu analizleri ve birim fiyatlarına göre çok yüksek belirlendiği" yolundaki birinci iddiaya gelince;
Aktarılan mevzuat uyarınca, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla şikâyet başvurusunun, bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren yapılması gerekmekte olup, hukuka aykırı işlem ve eylemlerin farkına varıldığı tarih, ihalenin bütün hüküm ve sonuçlarının yer aldığı kesinleşen ihale kararının ilgililere tebliğ edildiği tarih olarak kabul edilmelidir.
Dava konusu işlemde, şikâyete konu işlemin farkına varıldığı ya da farkına varılmış olması gereken tarihin ihale tarihi olduğu ve başvuru sürelerinin bu tarih esas alınarak hesaplandığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, başvuru süresinin ihalenin bütün hüküm ve sonuçlarının yer aldığı kesinleşen ihale komisyonu kararının davacıya tebliğ edildiği 15/09/2021 tarihinden itibaren hesaplanması gerektiği göz önünde bulundurulduğunda, davacı tarafından şikâyet başvurusunun süresi içinde (24/09/2021 tarihinde) yapıldığı sonucuna ulaşılmıştır.
Bu itibarla, mezkûr iddia bakımından başvurunun süre yönünden reddine ilişkin Kurul kararında hukuka uygunluk, bu kısım yönünden davanın reddine ilişkin Mahkeme kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kısmen reddine,
2. ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının davacıların itirazen şikâyet başvurusunda yer alan ikinci ve üçüncü iddia bakımından başvurunun reddedilmesi yönünden davanın reddine ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının bu kısmının ONANMASINA,
3. Davacıların temyiz isteminin kısmen kabulüne;
4. Anılan Mahkeme kararının davacıların itirazen şikâyet başvurusunda yer alan birinci iddia yönünden davanın reddine ilişkin kısmının 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
5. DAVA KONUSU İŞLEMİN BU KISMININ İPTALİNE,
6. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı ...-TL'nin yarısı olan ... -TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacılara verilmesine, geriye kalan yargılama giderlerinin davacılar üzerinde bırakılmasına,
7. Posta giderleri avansından artan tutarın ve istemi hâlinde ilk derece aşamasında kullanılmayan ... -TL ile temyiz aşamasında kullanılmayan ...-TL yürütmeyi durdurma harçlarının davacılara iadesine,
8. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
9. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 09/03/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.