MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, yıllık izin, fazla mesai, milli bayram ve genel tatil ve ücret alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davacının davalı işyerinde 08.12.2008-07.08.2010 tarihleri arasında garson olarak çalıştığını, haftalık net 350,00 TL ücretle çalıştığını, bahşişlerle ücretinin 450,00 TL olduğunu, ayda üç gün izin kullandığını, iş sözleşmesinin işverence sebepsiz olarak feshedildiğini, alacak ve tazminatlarının ödenmediğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, fazla mesai ücreti ve ücret alacaklarının davalıdan faizleriyle birlikte tahsilini istemiş, taleplerini bilirkişi raporu doğrultusunda artırarak ıslah etmiştir.
Davalıya dava dilekçesi usulüne uygun olarak tebliğ edilmiş ve davalı cevap dilekçesi vermemiş, davanın reddini talep etmiştir.
Mahkemece, davacının davalıya ait işyerinde 08.12.2008-07.08.2010 tarihleri arasında bir yıl yedi ay yirmisekiz gün süreyle garson olarak çalıştığı, iş sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedildiği, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, ücret alacağı olduğu, fazla çalışma yaptığı, ulusal bayram ve genel tatillerde çalıştığı, yıllık izin ücreti alacağı bulunduğu gerekçesiyle bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Kararı kanuni süresi içinde davalı temyiz etmiştir.
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı ile çalışma süresi konularında uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu"nda 32. maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.
Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine; dönemlere uyularak ödenmelidir. 4857 sayılı Kanun"un 32. maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.
İş sözleşmesinin tarafları, asgari ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunu"nun 323. maddesinin 2. fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçiler o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.
4857 sayılı Kanun"un 8. maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı kanunnın 37. maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusunun mahkemece resen araştırılması gerekmekle, mahkemenin belgeye değer vermeden önce muvazaa şüphesini ortadan kaldırması ve kendiliğinden gerekli araştırmaya gitmesi gerekir.
Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanmış olması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur.
Asıl sorun, kanuni yükümlülüğe ve cezai yaptırıma rağmen 8. ve 37. madde hükümlerine aykırı şekilde belgelerin hiç verilmemesi noktasında ortaya çıkar. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanun"un 8. ve 37. maddelerinin işverene bu konuda bazı yükümlülükler de göz ardı edilmemelidir. Bahsi geçen kurallar, İş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümüne yardımcı nitelikte olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, çalışma koşulları ve benzeri konularda kanuni güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır. Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmiş olması, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında taraflar delillerinin değerlendirilmesi sırasında, işverence düzenlenmesi gereken bu tür belgelerin düzenlenmiş olup olmamasının da gözetilmesi gerekir.
Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.
Somut olayda, davacının haftalık 350,00 TL+100,00 TL bahşiş olmak üzere 450,00 TL ücretle çalıştığını, davalının, işçinin asgari ücretle çalıştığını iddia ettiği, ücret bordrolarının dosyaya sunulmadığı, Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarına göre ücretin asgari ücret olduğu, davalının tanık bildirmediği, davacı tanıklarının davacıyı doğruladıkları,emsal ücret araştırması yapılmadığı, Mahkemece, davacı ve tanıklarının beyanına göre hesap yapıldığı anlaşılmış olup, davacı ve davalının ücret konusunda anlaşamadıkları, Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtları ile tanık beyanlarının birbiriyle çeliştiği dikkate alındığında işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.
Öte yandan, davacının 08.12.2008-07.08.2010 tarihleri arasında bir yıl yedi ay yirmidokuz gün çalıştığını ileri sürdüğü, Mahkemece bu beyana göre hesap yapıldığı, Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarında 12.02.2009-30.06.2010 tarihleri arasında çalıştığının görüldüğü, dinlenen tanıkların bordro veya komşu işyeri tanığı olduklarına dair belge sunulmadığı, tanıklardan sadece komşu işyeri tanığı olduğunu beyan eden bir tanığın, davacının iddia ettiği sürelerde çalıştığını beyan ettiği, diğer tanıkların beyanlarında davacının çalıştığını iddia ettiği sürenin bir kısmında birlikte çalıştıklarını beyan ettikleri anlaşılmış olup,davacı tanıklarının belgeleri getirtilerek bordro veya komşu işyeri tanığı olup olmadıkları belirlendikten sonra fiili çalışma süresi tereddüde yer vermeyecek şekilde belirlendikten sonra sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeple BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesne, 05.04.2013 gününde oybirliği ile karar verildi.