Danıştay 2. Daire 2021/3138 Esas 2022/1083 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
İKİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/3138
Karar No : 2022/1083

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … adına Vasisi …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Müdürlüğü
VEKİLİ : Av. ….

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:.. sayılı kararın, dilekçede yazılı nedenlerle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava Konusu İstem : Dava; 4. sınıf emniyet müdürü olarak görev yapan davacının, 2015 yılı terfi döneminde bir üst rütbeye terfi ettirilmemesine ilişkin Emniyet Genel Müdürlüğü Yüksek Değerlendirme Kurulunun 2015/3 sayılı kararının iptali ile bu işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesi ve özlük haklarının iadesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
… İdare Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararıyla, dava konusu işlemin iptaline, işlem nedeniyle mahrum kaldığı parasal ve özlük haklarının dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verilmiş; anılan kararın davalı idarece temyizi üzerine, Danıştay Beşinci Dairesinin 19/06/2019 günlü, E:2016/27954, K:2019/4191 sayılı kararıyla bozulmuştur.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti : … İdare Mahkemesince, Danıştay Beşinci Dairesinin bozma kararına uymak suretiyle verilen temyize konu kararla; dosyanın incelenmesinden; davacının terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut irtibatı sebebiyle 672 sayılı KHK ile kamu görevinden çıkarıldığı, ayrıca davacı hakkında "FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olmak" suçundan açılan ceza davasında, Bylock kullanıcısı olduğu gerekçesiyle … Ağır Ceza Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararı ile 6 yıl 3 ay hapis cezasıyla cezalandırıldığı ve bu kararın istinaf denetiminden geçerek 29/05/2019 tarihinde kesinleştiğinin görüldüğü, idari işlemlerin hukuka uygunluğunun yargısal denetiminin, kural olarak söz konusu işlemlerin tesis edildiği tarihteki hukuki duruma göre yapılması esas ise de, dava konusu edilen işlemin niteliğine göre, tesis edildiği tarihten önceki dönemi ilgilendirmesi koşuluyla, yargılama sürecinde veya daha sonra ortaya çıkan tüm bilgi ve belgelerin işlemin hukuka uygunluk denetimi değerlendirmesinde göz önünde bulundurulması gerektiği, davacıya isnat olunan "FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne Üye Olmak" suçunun, 21/07/2016 tarihinde ülke genelinde olağanüstü hal ilan edilmesinden çok daha önceki süreçte de işlenmesinin mümkün olduğu, silahlı terör örgütüne üyelik, aidiyet, iltisak veya irtibatın bir anda ortaya çıkmasının mümkün olmadığı, uzun bir süreci kapsadığı sonucuna varıldığı, gelinen bu aşamada meydana gelen yeni hukuki durumlar, davacı hakkında … Ağır Ceza Mahkemesince verilen mahkumiyet kararına konu fiillerin (bylock programının kullanılması) doğrudan dava konusu 2015 yılını ilgilendirmesi ve bu fiillerin nitelik ve ağırlığı da dikkate alındığında, 2015 yılı terfi dönemine etkisinin olacağı, liyakatin belirlenmesinde, personelin, mevzuatta yazılı diğer hususlarla birlikte "mesleki bilgi, beceri ve davranışları ile geçmiş hizmetlerini" de bir bütün olarak değerlendirmekle yükümlü olan davalı idarenin, davacının bir üst rütbeye terfi ettirilmesi konusunda sahip olduğu takdir yetkisini kullanmak suretiyle tesis etmiş olduğu dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle, davanın reddine hükmedilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından; 2015 yılı terfi döneminde bir üst rütbeye terfi etmek için liyakat yönünden aranan tüm koşulları yerine getirdiği, kendisinin terfi ettirilmemesi nedeniyle hak kaybına uğrayacağı, dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI : Temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Danıştay Beşinci Dairesi tarafından, Danıştay Başkanlık Kurulunun 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararının "Ortak Hükümler" kısmının 6. fıkrası uyarınca, ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize iletilen dosyada, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Emniyet Genel Müdürlüğünce düzenlenen "31/12/2015 Tarihine Kadar Bulunduğu Rütbedeki Zorunlu Çalışma Süresini Tamamlayan 4. Sınıf Emniyet Müdürü Listesi"ne göre tesis edilen Emniyet Genel Müdürlüğü Yüksek Değerlendirme Kurulu'nun 12/08/2015 günlü, 2015/3 sayılı kararı ile, 2015 yılı terfi döneminde, bir üst rütbeye terfi durumu görüşülmek üzere değerlendirmeye alınan (950) 4. sınıf emniyet müdüründen (418) personelin terfi ettirilmesine, (1) personelin adli soruşturma sonucuna göre terfi ettirilmesine, (531) personelin ise terfi ettirilmemesine karar verilmiş, davacı hakkında verilen "terfi etmez" kararı üzerine, temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT :
3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanunu'nun 6638 sayılı Kanun ile değişik "Terfi ve atama" başlıklı 55. maddesinde, "...Rütbelere terfi ettirilecek personelin kurullarda görüşülmesi kıdem sırasına göre, rütbelere terfiler ise bu maddede öngörülen sınav ve eğitim şartı saklı kalmak üzere liyakate göre yapılır." hükmü yer almaktadır.
Bu maddeye dayanılarak hazırlanan ve 10/05/2015 günlü, 29351 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Emniyet Hizmetleri Sınıfı Personeli Rütbe Terfileri ve Değerlendirme Kurullarının Çalışma Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik'in 4. maddesinde "liyakat", personelin bir üst rütbedeki görevlerin gereklerini yerine getirebilme niteliği olarak tanımlanmış; "Merkez ve Yüksek Değerlendirme Kurullarının değerlendirme ve karar usulü" başlıklı 20. maddesinde, "(1) Merkez ve Yüksek Değerlendirme Kurulları, terfi edecek personel hakkında;
a) Bulunduğu rütbedeki performans değerlendirme, başarı ve üstün başarı belgesi bilgilerini,
b) Mesleki bilgi, beceri ve davranışları ile geçmiş hizmetlerini,
c) Bulunduğu rütbede, affa uğramış olsa bile, adli mercilerce verilen cezalarını,
ç) Bulunduğu rütbede, affa uğramış olsa bile, verilen disiplin cezalarını,
d) Hakkında devam etmekte olan soruşturma ve kovuşturma bilgilerini,
e) Bu Yönetmelikte belirtilen sınavlar sonucunda elde ettiği başarı durumlarını dikkate alarak belirleyecekleri liyakat koşullarına göre değerlendirerek, edinecekleri kanaate göre oy çokluğu ile karar verirler.
(2) Birinci fıkranın (d) bendi kapsamında yapılacak değerlendirmede; soruşturma açılmasına neden olan ihbar ve şikâyetlerin personeli mağdur etmek amacıyla yapıldığı yönünde Kurul üyelerinde kanaat oluşması halinde, yapılan soruşturma ve kovuşturmalar dikkate alınmaz.
(3) Liyakatli olduğu değerlendirilen personel hakkında; terfi edeceği rütbede boş kadro bulunması halinde “Terfi eder.”, boş kadro bulunmaması halinde “Kadrosuzluk nedeniyle terfi etmez.” kararı verilir. Bir üst rütbeye terfi etmek için yetersiz görülen personel hakkında ise “Terfi etmez.” kararı verilir." hükmüne; "Kurullara hazırlık ve toplanma zamanı" başlıklı 21. maddesinde ise, "(1) Genel Müdürlük Personel Dairesi Başkanlığı tarafından;
a) Yıl içinde terfi edecek polis amirlerinin sicili, adı, soyadı, rütbesi, grubu, bulundukları rütbedeki bekleme süreleri, bulunduğu rütbe ve üst rütbeye terfi tarihleri, performans değerlendirme puanlarının ortalaması, bulunduğu rütbedeki cezaları, başarı ve üstün başarı belgeleri, rütbede değerlendirilmeyecek süre ve sebepleri, yazılı ve sözlü sınav sonuçları, yöneticilik ile ilgili hizmetiçi eğitim başarı durumları ve liyakate esas alınacak diğer bilgi ve belgeler ilgili değerlendirme kuruluna sunulur." hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Yukarıda yer verilen Kanun ve Yönetmelik kurallarının birlikte değerlendirilmesinden; polis amirlerinin üst rütbeye terfi ettirilip ettirilemeyeceği konusundaki temel ölçütün liyakat olduğu anlaşılmaktadır.
Buna göre, bir terfi döneminde terfi etmeyi hak eden amirlerin kıdemlerine göre sıralanmasından sonra, belirlenen sıralamaya göre her birinin liyakat yönünden değerlendirilmesi, liyakat yönünden yeterli görülenlerin terfi ettirilmesi, yeterli görülmeyenlerin ise terfi ettirilmemesi gerekmektedir.
Liyakatin yerinde olup olmadığının değerlendirilmesinde ise; personelin aldığı sicil, ödül ve takdirnameler, eğitim ve öğrenimle kazanılan bilgi, beceri ve davranışlar ile geçmişte alınmış affa uğramış olsa bile, adli mercilerce verilen kararlar ve bu kararlara dayanak olan fiilleri, bulunduğu rütbede, affa uğramış olsa bile, disiplin kurullarınca verilen disiplin cezaları veya soruşturma bilgileri ve bu soruşturmalara dayanak olan fiil ve hareketlerin niteliği bir bütün olarak dikkate alınmalıdır.

Bilindiği üzere, idari işlemlerin hukuka uygunluğunun yargısal denetiminin, kural olarak söz konusu işlemlerin tesis edildikleri tarihteki hukuki duruma göre yapılması esas ise de, dava konusu edilen işlemlerin niteliğine göre idari işlemin tesis edildiği tarihten önceki dönemi ilgilendirmesi koşuluyla, yargılama sürecinde veya daha sonra ortaya çıkan tüm bilgi ve belgelerin işlemin hukuka uygunluk denetimi değerlendirmesinde göz önünde bulundurulması gerekmektedir.
Dava dosyasının ve UYAP kayıtlarının incelenmesinden; davacının, terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı sebebiyle 672 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarıldığı, bu işleme karşı açtığı davada, ... İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararla davanın reddine hükmedildiği, bu karara yönelik davacının istinaf talebinin de Ankara Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararıyla reddedildiği; ayrıca davacı hakkında "FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne Üye Olmak" suçundan açılan ceza davasında, … Ağır Ceza Mahkemesince … günlü, E:…, K:… sayılı mahkumiyet kararı verildiği, … Bölge Adliye Mahkemesi …. Ceza Dairesinin .. günlü, E:…., K:…. sayılı kararıyla istinaf başvurusunun reddine hükmedildiği, … Ceza Dairesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararıyla temyiz isteminin reddedilerek kararın onandığı, dolayısıyla davacı hakkında verilen mahkumiyet kararının istinaf ve temyiz aşamalarından geçerek kesinleştiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda; gelinen aşamada meydana gelen yeni hukuki durumlar, davacının 672 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarılması, davacı hakkında açılan ceza davasında … Ağır Ceza Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararına konu fiillerin temadi etmesi, nitelik ve ağırlığı ile örgütün büyük bir gizlilik ve takiye içinde Devleti ele geçirmek amacıyla yasadışı faaliyetlerde bulunduğu da dikkate alındığında, 2015 yılı terfi döneminde, mevcut listedeki personelin rütbe terfiine ilişkin olarak yukarıda değinilen hususlar da gözönünde bulundurularak, davalı idarece davacının durumunun liyakat yönünden "yeniden" değerlendirilmesi gerektiği açık olduğundan, davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.
Ayrıca, işbu karar davacının doğrudan bir üst rütbeye terfi ettirilmesi sonucunu da doğurmayacaktır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVACININ TEMYİZ İSTEMİNİN KABULÜNE,
2. … İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…., K:… sayılı kararın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun temyize tabi ilk kararın verildiği tarih itibarıyla yürürlükte olan haliyle 49. maddesinin 1/b fıkrası uyarınca BOZULMASINA,
3. Aynı maddenin 3622 sayılı Yasa ile değişik 3. fıkrası uyarınca, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen İdare Mahkemesine gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Yasa'nın (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde Danıştay'da karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 08/03/2022 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :

Dosyanın incelenmesinden; 672 sayılı Kanun Hükmünde Kararname uyarınca kamu görevinden çıkarılan davacının FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile irtibat, iltisak yahut üyelik durumunun, dava konusu işlem tarihinden önceki dönemleri de kapsayabileceğinin kabulü gerekmekte olup, nitekim; FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçlamasıyla adli yargıda açılan ceza davasında davacı hakkında verilen mahkumiyet kararının kesinleştiği dikkate alındığında, davacının 2015 yılı terfi döneminde 3. sınıf emniyet müdürü rütbesine terfi ettirilmemesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığından, İdare Mahkemesince verilen kararın hukuka uygun olduğu, temyiz isteminin reddiyle anılan kararın onanması gerektiği oyu ile, kararın bozulması yönündeki çoğunluk kararına katılmıyoruz.