MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi
İLK DERECE
MAHKEMESİ : ... 10. İş Mahkemesi


TÜRK MİLLETİ ADINA
K A R A R

DAVACININ TALEBİ :
Davacı vekili, müvekkilinin davalılardan ... Holding/... AŞ. taşeronu olan davalı ... Çelik Ltd. Şti. Bünyesinde kaynakçı olarak çalıştığını, çatı üzerindeki eternitlerin sökümü ve istiflenmesi işini yaparken 1950’li yıllardan kalma eternitin kırılması ile birlikte 4 metre yükseklikten düştüğünü, kaza nedeniyle malul kaldığını ifade etmiş, ıslah dilekçesi ile birlikte toplam 76.973,83TL maddi, 40.000,00TL manevi tazminatın davalılardan tahsilini talep ve dava etmiştir.
DAVALI ...FABRİKALARI AŞ"NİN CEVABI :
Davalı ...Fabrikaları San. ve Tic. AŞ vekili, davacının, müvekkiline ait şirkette çalışmadığını, müvekkili şirket ile davalı ... Madencilik İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında hukuki veya ticari bir ilişkinin bulunmadığını, davanın hem usul hem de esas yönünden reddine dair karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
DAVALI ..."NİN CEVABI :
Davalı ... vekili, davacının müvekkiline ait şirkette fiilen çalışmadığını, müvekkili şirket ile ... Madencilik İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile arasında hukuki veya ticari bir ilişkinin bulunmadığını, davanın usul ve esas yönünden reddedilmesi gerektiğini savunmuştur.
DAVALI ... AŞ"NİN CEVABI :
Davalı ... AŞ vekili, davanın öncelikle usulden reddedilmesi gerektiğini, müvekkili ... Dış Ticaret AŞ. ile davalı ... Madencilik İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında bir alt işverenlik ilişkisi olmadığını, iş kazasının tamamen işçinin kusurundan kaynaklandığını, müvekkili şirketin taraf olmadığını, husumetin haksız ve yersiz olarak yöneltildiğini, davanın reddedilmesi gerektiğini savunmuştur.
DAVALI DERKON ÇELİK KONTRÜKSİYON LTD. ŞTİ."NİN CEVABI:
Davalı ... Konstrüksiyon Madencilik İnş. San. Ve Tic. Ltd. Şti. cevap dilekçesi ve beyan sunmamıştır.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI :
İlk derece mahkemesi tarafından, davacının, davalılar ..., ... Fabrikaları Sanayii ve Tic.AŞ ile ... Dış Tic. AŞ aleyhlerine açılan davaları ispatlanamaması nedeniyle reddine; diğer davalı ...ne aleyhine açılan davanın ise kısmen kabulüne ve 76.973,83TL maddi, 40.000,00TL manevi tazminatın, davalı bu şirketten alınarak davacıya ödenmesine karar verilmiştir.
Karara karşı, davacı vekili istinaf yoluna başvurmuştur.
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİNİN KARARI :
Bölge Adliye Mahkemesi tarafından, davacının yaptığı istinaf başvurusunun HMK"nun 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.
Bölge adliye mahkemesi kararını, davacı vekili temyiz etmiştir.
TEMYİZ TALEBİ :
Davacı vekili, kusuru kabul etmediğini, yargılama aşamasında ve SGK Teftiş raporunda lehe tanık beyanlarının bulunduğunu, kusursuz bulunan işverenlerin aynı iş yerinde işçi çalıştırdıklarını ve kazalı işçiye doğrudan emir ve talimat verdiklerini, davalı ... ile Davalı ... Ltd. Şti. arasındaki sözleşmede, yüklenicinin, davalı ... AŞ ile yetkililerinin kurallarına ve talimatlarına uyacağı düzenlemesinin bulunduğunu, 4857 sayılı Yasa"nın 2/6 maddesi kapsamında asıl-alt işveren ilişkisinin bulunduğunu, davacı ve diğer çalışanların İş sağlığı ve güvenliği konularındaki uyarılarına rağmen davalı işverenlerin hiçbir önlem almadıklarını, iş güvenliği defterlerinin ve tutanaklarının celp edilmesi gerektiğini, açıklanan ve re’sen tespit edilecek sebeplerle kararın bozulması gerektiğini savunmuştur.
TEMYİZ İNCELEMESİ :
Dava, iş kazası maluliyetinden kaynaklanan maddi ve manevi zararların tazminine ilişkindir.
Dosya kapsamına göre, 26.02.2011 tarihli olayın SGK Başkanlığı tarafından iş kazası olarak kabul edildiği, meslekte kazanma gücü kayıp oranın %9,3 olarak belirlendiği, Kurum tarafından davacıya geçici iş göremezlik ödemesinin yapıldığı; yargılama aşamasında alınan kusur raporlarında davalı işveren ... Ltd. Şti."nin %80, davacı işçinin %20 kusurlu olarak tespit edildiği ve başkaca kusurlu bulunmadığı yönünde değerlendirmenin yapıldığı; hesap raporunda maddi zararın 76.937,83TL olarak belirlendiği anlaşılmaktadır.
Somut olayda uyuşmazlığın sağlıklı bir çözüme kavuşturulabilmesi için öncelikle asıl işveren-alt işveren kavramlarının açıklanması gerekir.
İş kazalarından kaynaklanan tazminat davalarının özelliği gereği, kaza tarihinde yürürlükte bulunan İş Kanunu"nun 77. maddesinin öngördüğü koşulları göz önünde tutarak ve özellikle yapılan işin niteliğine göre, işyerinde uygulanması gereken tedbirlerin neler olduğu İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Tüzüğü"nün ilgili maddelerinin göz önünde tutulmak suretiyle,incelenmesi,işverenin hangi önlemi almadığı, alınan önlemlere işçinin uyup uymadığı, gibi hususlar ayrıntılı bir biçimde incelenmek suretiyle kusurun aidiyeti ve oranının hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek biçimde belirlenmesi gerekir. (Hukuk Genel Kurulunun 16.06.2004 gün ve 2004/21-365 E.-369 K.sayılı kararı da aynı yöndedir ).
Bu açıklamadan olarak şüphesiz ki tarafların kusur durumu irdelenirken konusunda ehil bilirkişilere olayı inceletmek kadar olaya neden olan tüm saiklerin bir bütün olarak ele alınması ve bu kapsamda da taraflarca ortaya konulan iddia ve savunmalar ile tüm delillerin titizlikle değerlendirilerek kusurun aidiyeti ve oranına dair raporun oluşa uygun olup olmadığının tespiti gerekir. Kusur oranlarının kesin olarak tespiti hem maddi hem de manevi tazminat miktarını doğrudan etkilemesi bakımından önem taşımaktadır. Zira maddi tazminat davalarında sigortalının kazanç kaybının hesaplanmasında davacının kendi kusuru oranında tespit olunan kazanç kaybından indirim yapılacağı gibi yine manevi tazminat davalarında hükmedilecek miktarının takdirinde tarafların kusur durumu yine mahkemece öncelikle dikkate alınacaktır.
4857 sayılı Kanun"un 2.maddesine göre bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir.
İş Kanunu"nun 2.maddesinin 7.fıkrasına göre bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.
Diğer taraftan, mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun “Üçüncü Kişinin Aracılığı” başlıklı 87. maddesi “Sigortalılar üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bununla sözleşme yapmış olsalar bile, bu kanunun işverene yüklediği ödevlerden dolayı, aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl işveren de sorumludur. Bir işde veya bir işin bölüm veya eklentilerinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran üçüncü kişiye aracı denir.” hükmünü içermektedir. Görüldüğü üzere, 506 sayılı Kanunun 87. maddesinde verilecek işin yapılan asıl işle ilgili olacağına ilişkin bir belirleme yapılmamıştır.
01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren ve 506 sayılı Kanunun 87. maddesini yürürlükten kaldıran 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 12. maddesinin son fıkrasında; asıl işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran üçüncü kişi olarak tarif edilmiştir. Buna göre; sigortalılar üçüncü kişiler aracılığıyla işe girmiş ve bunlarla sözleşme yapmış olsalar dahi, asıl işveren bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumlu olacaktır.
4857 sayılı Kanun"un 2/7.maddesi ile işçilerin İş Kanunu"ndan, sözleşmeden ve toplu iş sözleşmesinden doğan hakları, 5510 sayılı Kanun"un 12/6.maddesi ile de Kurumun alacakları ve işçinin sosyal güvenlik hakkı daha geniş koruma-güvence altına alınmak istenmiştir. Aksi halde, 4857 veya 5510 sayılı Kanun"dan kaynaklanan yükümlülüklerinden kaçmak isteyen işverenlerin işin bölüm veya eklentilerini muvazaalı bir biçimde başka kişilere vermek suretiyle yükümlülüklerinden kaçması mümkün olurdu.
Asıl işveren ile alt işverenin birlikte sorumluluğu "müteselsil sorumluluktur". Asıl işveren, doğrudan bir hizmet sözleşmesi bulunmamakla birlikte İş Kanunu"nun 2.maddesinin 6.fıkrası gereğince alt işverenin işçilerinin iş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle uğrayacakları maddi ve manevi zarardan alt işveren ile birlikte müteselsilen sorumludur. Bu nedenle meslek hastalığına veya iş kazasına uğrayan alt işverenin işçisi veya ölümü halinde mirasçıları tazminat davasını müteselsil sorumlu olan asıl işveren ve alt işverene karşı birlikte açabilecekleri gibi yalnızca asıl işverene veya alt işverene karşı da açabilirler.
Öte yandan asıl işveren ile alt işveren arasında yapılan sözleşme ile iş kazası veya meslek hastalığına bağlı maddi ve manevi tazminat sorumluluğunun alt işverene ait olduğunun kararlaştırılması; bu sözleşmenin tarafı olmayan işçi veya mirasçıları da bağlamaz.
Alt işverenden söz edebilmek ve asıl işvereni, aracının borçlarından sorumlu tutabilmek için bir takım zorunlu unsurlar bulunmaktadır.
a) İşyerinde işçi çalıştıran bir asıl işveren bulunmalıdır. Sigortalı çalıştırmayan “işveren” sıfatını kazanamayacağı için, bu durumdaki kişilerden iş alanlar da aracı sayılmayacak ve anılan madde kapsamında dayanışmalı sorumluluk doğmayacaktır.
b) Bir başka işveren, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde iş almalı ve sigortalı çalıştırmalıdır.
c) İşverenlik sıfatını, alınan işte ve o iş nedeniyle sigortalı çalıştırılması sonucunda kazanmış olması aranacaktır. Bu kişinin diğer bir takım işyerlerinde çalıştırdığı sigortalılar nedeniyle kazandığı işverenlik sıfatının sonuca etkisi bulunmamaktadır.
d) İşverenden alınan iş, işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir işyeri olarak değerlendirilebilecek nitelikte olmamalıdır, aksi halde iş alan kimse aracı değil, bağımsız işveren niteliğinde bulunacaktır.
e) İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, iş anahtar teslimi verildiğinde veya işveren kendisi sigortalı çalıştırmaksızın işi bölerek ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı) Yasanın tanımladığı anlamda asıl işveren olmayacağından, bir alt-üst işveren ilişkisi bulunmayacaktır.
f) Alt işverenin aldığı iş, işverenin asıl işinin bölüm ve eklentilerindeki işin bir kesimi yada yardımcı işler kapsamında bulunmalıdır. Asıl işverenden alınan iş, onun sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşımaktaysa, işi alan kimse alt işveren değil, bağımsız işveren sayılacaktır. Bu noktada belirleyici yön; yapılan işin, diğerinin bütünleyici, yardımcı parçası olup olmadığıdır. İşyerindeki üretimle ilgili olmayan ve asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi halinde, alt işverenden söz etme olanağı kalmayacak, ortada iki bağımsız işveren bulunacaktır. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 24.05.1995 gün ve 1995/9-273-548 sayılı kararı da aynı yöndedir.)
Kaza tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu"nun 58. maddesinde "Bir bina veya imal olunan herhangi bir şeyin maliki, o şeyin fena yapılmasından yahut muhafazadaki kusurundan dolayı mesul olur." düzenlemesine yer verilmiştir. Benzer hüküm, 6098 sayılı Türk Borçların Kanunu"nun 69. maddesinde "Bir binanın veya diğer yapı eserlerinin maliki, bunların yapımındaki bozukluklardan veya bakımındaki eksikliklerden doğan zararı gidermekle yükümlüdür. İntifa ve oturma hakkı sahipleri de, binanın bakımındaki eksikliklerden doğan zararlardan, malikle birlikte müteselsilen sorumludurlar." cümleleri ile düzenlenmiştir.
Yapı malikinin sorumluluğu, bir bina ya da diğer bir inşa eserinin kendisinden kaynaklanan bir nedenle oluşan zarardan sorumluluğu kapsamakta olup, niteliği itibariyle olağan sebep sorumluluğu hallerindendir. Burada malike kurtuluş kanıtı sunma olanağı tanınmamıştır. Malik ancak illiyet bağını kesen sebeplerin (mücbir sebep, zarar görenin tam kusuru, üçüncü kişinin ağır kusuru gibi) varlığı durumunda sorumluluktan kurtulabilir.
Somut olayda davacının, davalı ... Ltd. Şti. bünyesinde çalıştığı, diğer davalı ... Tic. AŞ’ye ait ambar binası ve raflarının sökülmesi işinde davacı işçinin çatıda, üzerine bastığı atermitin kırılması ile yaklaşık 4,5 mt yükseklikten zemine düştüğü ve malul kaldığı; davalı ... ile Davalı ... Ltd. Şti. arasındaki sözleşmenin 5. maddesinde, yüklenicinin, davalı ... AŞ ve yetkililerinin kurallarına, talimatlarına uyacağı, Yüklenici tarafından işin başkasına devredilemeyeceği, düzenlemelerine yer verildiği; davalı ... AŞ"nin, davalılardan ... Dış Tic. AŞ’ye ait iş yerinde faaliyet gösterdiği ve bu binada kazanın meydana geldiği; ayrıca dosyada kazaya ve çalışmaya ilişkin tanık ifadelerinin bulunduğu dikkate alındığında, kazanın yaşandığı binaya ait çatı malzemesinin dayanıksızlığında yapı malikinin de sorumlu olduğu; hükme esas alınan kusur raporunda bunun usulünce tartışılmadığı anlaşılmakla, dosya kapsamına ve oluşa uygun olmayan kusur raporuna göre karar verilmesi hatalıdır.
Yapılacak iş; konusunda uzman iş güvenliği uzman bilirkişi heyetinden, iş kazasının oluşuna uygun kusur raporu aldırılarak karar verilmesinden ibarettir.
O halde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazlarının kabul edilmesi ve temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesinin kararının yukarıda yazılı sebeplerden dolayı ORTADAN KALDIRILMASI, ilk derece mahkemesinin kararının BOZULMASI gerekmiştir.
SONUÇ:
Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı 6100 sayılı HMK"nun 373/1. maddeleri uyarınca (KALDIRILMASINA), ilk derece mahkemesi kararının yukarıda belirtilen nedenle (BOZULMASINA), dosyanın ilk derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, temyiz harcının istek halinde temyiz eden davacıya iadesine
27/11/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.