MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇA SÜRÜKLENEN
ÇOCUKLAR : ..., ...
SUÇ : Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma
HÜKÜM : Mahkumiyet (ikişer kez)

İlk derece mahkemesince bozma üzerine verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Suça sürüklenen çocukların kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan dolayı 2 yıl 11 ay 10 gün hapis cezası ile ayrı ayrı cezalandırılmalarına dair kurulan ilk hükümlerin yalnızca suça sürüklenen çocuklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 10.05.2013 gün ve 2011/15503 Esas, 2013/5781 Karar sayılı ilamı ile hükümlerin sonuç ceza miktarları itibariyle kazanılmış hakları saklı kalmak kaydıyla bozulmasının ardından mahkemece suça sürüklenen çocuklarla ilgili olarak mağdur sayısınca kurulan mahkumiyet hükümlerinde kazanılmış hak ilkesi gözetilerek her bir suça sürüklenen çocuk için hükmedilecek sonuç ceza miktarının ilk hükümde belirlenen 2 yıl 11 ay 10 günü aşamayacağı gözetilmeden yazılı şekilde 2 yıl 8 ay hapis cezasına (mağdur sayısınca ikişer kez) hükmedilmesi suretiyle cezaların fazla tayini,
Suç tarihinde on sekiz yaşından küçük olan suça sürüklenen çocuklar haklarında 5237 sayılı TCK"nın 53/4. maddesinin amir hükmü nazara alınmaksızın aynı maddenin birinci fıkrasının uygulanmasına karar verilmesi,
Suça sürüklenen çocuklar haklarında bozma öncesi kurulan ilk hükümlerde TCK"nın 62. maddesinin tatbik edilmesi karşısında, bozmadan sonra yapılan yargılama sürecinde suça sürüklenen çocukların hukuki durumlarına ilişkin ne gibi değişiklik olduğu hususunda açıklama yapılmaksızın yazılı şekilde TCK"nın 62. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi ,

Kanuna aykırı, suça sürüklenen çocuklar müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK"nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 03.04.2018 tarihinde üye ..."ın karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.





KARŞI OY

Dosya içeriğine göre; suça sürüklenen çocukların kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan yapılan yargılamaları sonunda Denizli 4. Asliye Ceza Mahkemesinin 25.11.2009 gün ve 2008/242 E., 2009/738 K. sayılı kararı ile TCK"nun 109/2, 109/3-a-b, 43/2, 31/3 ve 62.maddeleri uyarınca 2 yıl 11 ay 10 ar gün hapis cezası ile cezalandırılmalarına karar verildiği, müdafiilerin temyizi üzerine Dairemizin 10.05.2013 gün ve 2013/5781 sayılı kararıyla özetle diğer bozma nedenleri yanında " atılı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun mağdur sayısınca oluşacağı gözetilmeden zincirleme suç teşkil ettiği kabul edilerek tek suçtan hüküm kurulmasının " kanuna aykırı olduğundan bahisle, suç niteliğinin yanlış belirlenmesinden dolayı, diğer anlatımla iki mağdura karşı gerçekleştirilen eylemlerin iki ayrı suç oluşturması nedeniyle iki kez mahkumiyet hükmü kurulması yerine, tek mahkumiyet verilip zincirleme suç hükümlerinin uygulanması nedeniyle CMUK.nun 326.maddesi gereğince kazanılmış hakları saklı tutularak hükümlerin bozulmasına karar verildiği,
Bozma sonrası yapılan yargılamada ise suça sürüklenen çocukların iki mağdura karşı ayrı ayrı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarını işledikleri kabul edilerek ikişer kez TCK"nun 109/2, 109/3-a-b ve 31/3.maddeleri gereğince 2 yıl 8 ay hapis cezası tayin edildikten sonra aynı yasanın 51/1-3 maddesiyle ertelenerek üç yıl denetim süresi belirlendiği,bu hükümlerin SSÇ müdafiileri tarafından temyizi edildiği,

Temyiz incelemesini yapan Dairemizce anılan kararın özetle "...ceza miktarı itibariyle kazanılmış hakları saklı kalmak kaydıyla ilk hükümlerin bozulması nedeniyle, mahkemece kazanılmış hak ilkesi gözetilerek her birine verilen cezaların ilk hükümdeki 2 yıl 11 ay 10 güne indirilmesi ( sonra ertelenmesi) yerine mağdur sayısınca iki kez ceza verilmesinin" yasaya aykırı olduğundan söz edilerek tekrar bozulmasına karar verildiği anlaşılmıştır.
Bozma kararı kısaca suça sürüklenen çocuklara iki ayrı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan dolayı verilen 2 yıl 8 ay hapis (iki kez) cezalarının önce kazanılmış hak gereği 2 yıl 11 ay 10 güne ( bir kez) indirildikten sonra, TCK"nun 51.maddesi uyarınca ertelenmesini öngörmektedir. Kanaatimizce bu bozma gerekçesi olayda uygulama yeri olan 1412 sayılı CMUK.nun 326/son ve 5237 sayılı TCK.nun 61.maddelerine aykırıdır. Şöyle ki;
5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı Yasanın 326/son maddesinde; hükmün yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmesi halinde, yeniden verilen hükümde, evvelki hükümle tayin edilmiş cezadan daha ağır bir cezaya hükmolunamayacağı belirtilmiştir.
Öğretide “lehe yasa yolu davası üzerine aleyhe değiştirmeme mecburiyeti” veya “aleyhe düzeltme yasağı” olarak da tanımlanan bu kural, infaz edilecek sonuç cezanın miktar ve türü bakımından olup, bu yasak, verilecek yeni hükümde suçun başka türlü nitelendirilmesine engel oluşturmamaktadır. Kurulacak yeni hükümde doğru belirlenen suç vasfına uygun olarak temel ceza belirlenip, bunun üzerinden uygulanması gereken tüm artırma ve eksiltmeler doğru olarak yapılacak, devamında erteleme ve seçenek yaptırımlara çevirme gibi cezaların şahsileştirilmesine ilişkin hükümler uygulandıktan sonra, infazı gereken sonuç ceza karşılaştırılarak lehine olan ceza belirlenecektir. Zira yasa koyucu lehe yasa yolu davası üzerine sanığa, suç niteliği yönünden kazanılmış hak olanağı tanımamıştır. Bu itibarla bir suçtan dolayı ceza verilmişse ve temel cezada artırma ve eksiltme yapılmışsa bu kural gereği olarak her iki kararın en sonunda verilen cezalar karşılaştırılacak, yenisi eskisinden daha ağır olmayacaktır. Sonuç cezanın miktar ve türüne bakılacağından, sonuca etkili olsa da önceki hususlar ve bu kabulün olası sonuçları bakımından bir karşılaştırma yapılamayacaktır.
Yargıtay’ın görevi, yasaların ülke genelinde hukuka uygun olarak uygulanıp uygulanmadığını denetlemek, içtihatları ile ülkede yasaların ve hukuk kurallarının uygulanmasındaki birliği sağlamaktır. Bu görev gözetildiğinde, temyiz incelemesine konu olan hükümde, suç niteliğinde bir isabetsizlik saptandığı takdirde, aleyhe temyiz olmasa bile bu husus bozma nedeni yapılacaktır. Aksinin kabulü, hukuk kurallarının ülke genelinde farklı uygulanmasına yol açar ki, bu da Yargıtay’ın kuruluş amacına ve eşitlik ilkesine aykırı olur. Zira aynı eylem nedeniyle değişik mahkemelerde yargılanan sanıklardan, suç niteliği doğru olarak belirlenen sanığın mahkûmiyeti ile ceza zamanaşımı, memuriyetten yoksun bırakılma, seçilme hakkının kaybı, olası bir af yasası vb. değişik durumlarla karşılaşması halinde olumsuz sonuçlara muhatap olabileceği, buna karşın, suç niteliği yanlış olarak belirlenen sanığın, açıklanan olumsuz sonuçlarla karşılaşmamasının sözkonusu olabileceği, bu durumun da, eşitlik ilkesine aykırı olacağı gibi, hak ve adalet duygusunu da inciteceğinde kuşku yoktur.

Diğer taraftan lehe yasa yolu davası üzerine aleyhe değiştirememe kuralı uyarınca hakkında ağır sonuç ceza uygulanmayan, diğer bir deyişle bu kuraldan yararlanmış olan bir sanığın, önceki yanılgılı uygulama nedeniyle ortaya çıkan hafif sonuç cezadan ötürü ikinci kez avantajlı bir uygulamadan yararlandırılması adalet ve hakkaniyet ilkeleriyle de bağdaşmayacaktır. (Ceza Genel Kurulunun 17.11.1998 gün ve 282-348, 23.03.2004 gün ve 41-70, 04.03.2008 gün ve 47-43 , 27.04.2010 gün ve 73-97,14.06.2011 gün ve 48-128 sayılı kararları bu yöndedir)
Bu bilgiler ışığında değerlendirme yapıldığında;
Somut olayda, hatalı nitelendirme nedeniyle ilk hükümde suça sürüklenen çocuklara birer kez 2 yıl 11 ay 10 gün hapis cezası verilmiştir. Bozma sonrası uygulamada ise iki kez verilen 2 yıl 8 ay hapis cezaları TCK.nun 51. maddesi uyarınca ertelenmiştir. CMUK.nun 326/son maddesi uyarınca burada yapılması gereken her iki hükmün sonunda verilen 2 yıl 11 ay 10 gün ( birer kez) hapis cezası ile iki kez verilip ancak ertelenen 2 yıl 8"er aylık hapis cezalarını karşılaştırıp lehe olanın yerine getirilmesine karar vermektir. İlk hükümde yanılgılı uygulama yapılarak noksan ceza verilmiştir. Bozma kararında belirtilen şekilde, ikinci hükümde tayin edilen hapis cezalarının önce ilk hükümdeki yanılgılı uygulama nedeniyle ortaya çıkan sonuç cezaya indirilip, bunun üzerinden erteleme işleminin yapılması suça sürüklenen çocukların hatalı uygulamadan ikinci defa yararlandırılması anlamına gelecektir. Son bozma kararına uyulması durumunda, ilk hatalı karardan daha lehe sonuç doğacaktır. İki suç işledikleri halde bunun tek suçun sonuç cezasına indirilip ertelenmesi hatalı uygulamadan ikinci kez yararlandırma anlamına gelir, ilk bozmayı da sonuçsuz kılar. Ayrıca her iki hükmün sonuçlarının karşılaştırılmasının yapılması yerine, usulsüz olarak karma uygulama yapılmış olacağı gibi, verilen hapis cezasının önce CMUK.nun 326/son maddesi ile indirilip devamında erteleme hükümlerinin tatbiki TCK.nun 61/5.maddesindeki sıralamaya da aykırılık oluşturacaktır. Bunun yanında yukarıda anılan Ceza Genel Kurul Kararlarında vurgulandığı üzere seçenek yaptırıma çevirme koşullarının varlığı, kazanılmış hak kuralı gereği indirilen ceza miktarına değil, sonuç cezaya bakılarak belirlenmesi gerekmektedir. Bu nedenle bozma gerekçesi yasaya ve Yargıtay uygulamalarına aykırıdır.
Burada açıklığa kavuşturulması gereken diğer husus ilk hükümdeki bir kez 2 yıl 11 ay 10 gün hapis ve ikinci hükümdeki erteli iki kez 2 yıl 8 ay hapis cezalarından hangisinin lehe olduğudur. TCK.nun 51/1.maddesi " İşlediği suçtan dolayı iki yıl veya daha az süreyle hapis cezasına mahkûm edi­len kişinin cezası ertelenebilir. Bu sürenin üst sınırı, fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldur­mamış veya altmışbeş yaşını bitirmiş olan kişiler bakımından üç yıldır. Ancak, erteleme kararının verilebilmesi için kişinin;
a) Daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı üç aydan fazla hapis cezasına mahkûm edilmemiş olması,
b) Suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşması,
Gerekir. " hükmünü içermektedir. Bu düzenlemeye nazaran ancak olumlu kişiliğe sahip ve pişmanlık gösterenlere tayin edilen iki yıl ve daha az süreli hapis( çocuklarda üç yıl) cezaları
ertelenebileceğinden, kanun koyucu miktar ve niteliği ne olursa olsun ertelenmiş cezayı hapse göre lehe kabul etmektedir. Ceza ertelendiğinde, denetim süresi yükümlülüklere uygun veya iyi hâlli olarak geçirildiği takdirde, ceza infaz edilmiş sayılmakta, bir diğer ifade ile hapis cezası infaz edilmemektedir. Bu yönüyle de değerlendirildiğinde erteli iki kez 2 yıl 8 ay hapis cezasının, infazı gereken bir kez 2 yıl 11 ay 10 gün hürriyeti bağlayıcı cezaya nazaran daha lehe olduğu sonucu ortaya çıkmaktadır. Bu nedenlerle yerel mahkemenin iki kez verilip ancak ertelenen 2 yıl 8 ay hapis cezalarını, infazı gereken 2 yıl 11 ay 10 gün hapis cezasına göre suça sürüklenenler lehine kabulünde bir isabetsizlik de bulunmamaktadır.
Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı yerel mahkemenin kabul ve uygulamasında CMUK.nun 326/son maddesine aykırılık bulunmadığı ve bozma kararının birinci fıkrasının hatalı olduğu kanaatine varıldığından, sayın çoğunluğun bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.