HİZMET TESPİTİ DAVASI İLE DAVACI SİGORTALI, SONUÇ OLARAK TESPİTİNİ İSTEDİĞİ HİZMET SÜRESİNİN PRİMLERİNİN DE ALT VE ASIL İŞVERENCE DAVALI KURUMA YATIRILMASINI AMAÇLADIĞINDAN VE BU DAVANIN SONUCUNDA VERİLEN KESİNLEŞMİŞ HÜKÜM DOĞRULTUSUNDA PRİMLERİN KURUMCA TAHSİLİ SÖZ KONUSU OLMAKLA, DAVANIN SONUÇTA ASIL İŞVERENİN DE HAK ALANINI İLGİLENDİRDİĞİ VE TARAF SIFATININ (PASİF HUSUMET EHLİYETİNİN) BULUNDUĞU BELİRGİNDİR.

ÖTE YANDAN, ASIL İŞVERENDEN ALINAN İŞ, ONUN SİGORTALI ÇA­LIŞTIRDIĞI İŞE GÖRE AYRI VE BAĞIMSIZ BİR NİTELİK TAŞIMAKTAYSA, İŞİ ALAN KİMSE ALT İŞVEREN DEĞİL, BAĞIMSIZ İŞVERENDİR. İŞYERİNDEKİ ÜRETİMLE İLGİLİ OLMAYAN VE ASIL İŞİN TAMAMLAYICISI NİTELİĞİNDE BULUNMAYAN BİR İŞİN ÜSTLENİLMESİ HALİNDE, 506 SAYILI KANUN UYGULAMASI YÖNÜNDEN ARACIDAN SÖZ ETME OLANAĞI KALMAYACAK, ORTADA İKİ BAĞIMSIZ İŞVEREN BULUNACAĞINDAN, HİZMET TESPİTİ DA­VASINDA HUSUMETİN ASIL İŞVERENE DEĞİL, HİZMET AKDİNİN TARAFI OLAN BAĞIMSIZ İŞVERENE YÖNELTİLMESİ GEREKECEKTİR.

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Mahkeme, pasif husumet yokluğu gerekçesiyle davanın reddine karar vermiştir.

Hükmün, davacının avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve tetkik hakimi tarafından düzen­lenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 10.11.2010 tarih, 2010/21-497 Esas ve 2010/590 sayılı ilamında benimsendiği üzere; geçmiş dönem çalışmalarının tespitini isteyen kişi, söz konusu dönemler içinde 506 ve 5510 sayılı Kanunlar anlamında, sigortalı niteliği taşımalıdır. 506 sayılı Kanun’un 2. maddesi, “sigortalı sayılanlar” başlığı altında kimlerin sigortalı olacağının esaslarını belirtmiştir. Anılan maddede sigortalı; “bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılan kimse” olarak tanımlanmıştır. Böylece sigortalı olmak için kural olarak, çalışma ilişkisinin hizmet akdine dayanması gerekir.

Bilindiği gibi, çalıştırılanlar 506 sayılı Kanun’un 2 ve 6. maddelerinde öngörülen koşulların oluşmasıyla birlikte kendiliğinden sigortalı sayılırlar. Ancak bu kimselerin 506 sayılı Kanun’un 3. maddesinde sayılan istisnalar kapsamında bulunmaması gerekir. Çalıştırılanların, başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın sigortalı niteliğini kazanacakları Kanun gereğidir.

İşe alınmalarıyla kendiliğinden sigortalı sayılan çalışanlar, sahip oldukları hak ve yükümlülüklerden vazgeçemezler.

Ne var ki, davalı Kurumun sigortalıya, işe başlamasıyla tabi olduğu sigorta kollarına ilişkin yardımları yapabilmesi ve üzerine düşen diğer yü­kümlülükleri yerine getirebilmesi için sigortalının Kurum’a bildirilmesi gerekir. İşverenler, yanında çalıştırdıkları sigortalıları Kurum’a bildirmekle yükümlüdür.

İşverenler, yanında çalıştırdığı işçileri Kurum’a hiç bildirmeyerek, ça­lışma gün sayısını eksik bildirerek veya prime esas kazanç düzeyini eksik göstererek veyahut hiç çalışmadığı halde eşini dostunu sigortalı göstererek “kayıt dışı işçilik” veya “kaçak işçilik” olgusunun ortaya çıkmasına neden olmakta; deyim yerindeyse uygulamadaki ifadesiyle “kaçak veya gizli sigortalı” çalıştırmaktadırlar (Aslanköylü, Resul: Sosyal Sigortalar Kanunu Yorumu, Ankara 2003, sahife 701; Çenberci, Mustafa: Sosyal Sigortalar Kanunu Şerhi, Ankara 1977, sahife 627; Duman, Barış: 506 Sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa Göre Hizmetlerin Tespiti, Ankara 2002, sahife 33).

İşte 506 sayılı Kanun’un 79. maddesi, bu duruma karşı bir önlem olarak sigortalıya -aylık kazanç toplamlarının ve prim ödeme gün sayılarının belli edilmeleri amacına yönelik olmak üzere- eski hizmetlerini mahkeme yolu ile tespit ettirme hakkını tanımaktadır. Böylece sigortalı, mahkemeden alacağı ilamda belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayılarını sosyal sigorta haklarının doğumunda ve hesaplanmalarında saydırma olanağını bul­makta ve anılan belgelerin zamanında verilmesi halinde ayrımsız bir hukuksal duruma kavuşmaktadır.

Hizmet tespiti davasının davalısı, kural olarak işverendir. Söz konusu davanın, tespiti istenilen dönemdeki işveren aleyhine açılacağı doğal ise de, dava sonucunda verilecek kararı icra edecek ve bu doğrultuda gereken hukuki işlemleri yapacak olan Kurum’dur. Öyleyse, anılan dava, davalı Kurum’un da hak alanını ilgilendireceğinden husumetin yasal hasım olan Kurum’a da yö­neltilmesi gerekir.

Bu arada, dava ehliyeti ve taraf sıfatı kavramları üzerinde de durul­malıdır:

Dava ehliyeti, kişinin bizzat veya vekili aracılığıyla bir davayı davacı veya davalı olarak takip etme ve usuli işlemleri yapabilme ehliyetidir. Dava ehliyeti, medeni hakları kullanma ehliyetinin usul hukukunda büründüğü şekildir; dolayısıyla, medeni hakları kullanma ehliyetine (fiil ehliyetine) sahip gerçek ve tüzel kişiler dava ehliyetine de sahiptirler.

Taraf sıfatına gelince; bir hakkı dava etme yetkisi (dava hakkı) kural olarak o hakkın sahibine aittir. Bir hakkın sahibinin kim olduğu, dolayısıyla o hakkı dava etme yetkisinin kime ait olduğu, (o davada davacı sıfatının kime ait olacağı) tamamen maddi hukuk kurallarına göre belirlenir. Ancak, bir davanın davacısının o dava yönünden davacı sıfatına sahip bulunmadığının belirlenmesi halinde, mahkeme dava konusu hakkın mevcut olup olmadığını inceleye­meyeceği ve sıfat yokluğundan davanın reddine karar vermek zorunda olduğu için, taraf sıfatı usul hukukunun da düzenleme alanındadır.

Eş söyleyişle, sıfat, dava konusu sübjektif hak (dava hakkı) ile taraflar arasındaki ilişkidir. Taraf ehliyeti, dava ehliyeti ve davayı takip yetkisi, davanın taraflarının kişilikleriyle ilgili olduğu halde, taraf sıfatı dava konusu sübjektif hakka ilişkindir (Kuru, Baki-Arslan, Ramazan-Yılmaz, Ejder: Medeni Usul Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara 1995, 7. baskı, s. 231).

O halde, dava konusu şey üzerinde kim veya kimler hak sahibi ise, davayı da bu kişi veya kişilerin açması gerekir. Davayı açabilmek için gerekli sıfat, dava konusu şey üzerinde hak sahibi olan kişiye aittir. Bir kimsenin davacı veya davalı sıfatına sahip olup olmadığı tıpkı hakkın mevcut olup olmadığının tayininde olduğu gibi maddi hukuka göre belirlenir (Kuru, Baki-Arslan, Ramazan-Yılmaz, Ejder: a.g.e., s. 231-232; Üstündağ, Saim: Medeni Yargılama Hukuku, Alfa Basım Yayım Dağıtım, İstanbul 1997, s. 307).

Mahkemenin taraflar arasında dava konusu hakkın esası hakkında bir karar verebilmesi için, bu kişilerin o davada gerçekten davacı ve davalı sıfatlarına sahip olmaları gerekir. Bir davada taraf olarak gösterilen kişiler, taraf ve dava ehliyetine ve davayı takip yetkisine sahip olsalar bile, taraflardan birinin o davada gerçekten davacı ve davalı sıfatı yoksa, davanın esası hak­kında bir karar verilemez; dava, sıfat yokluğundan (husumetten) reddedilir.

Görüldüğü üzere, taraf sıfatı usul hukuku sorunu olmayıp, dava konusu sübjektif hakkın özüne ilişkin bir maddi hukuk sorunu olduğundan taraf sıfatının yokluğu, davada taraf olarak gözüken kişiler arasında dava konusu hakkın doğumuna engel olduğu için def’i değil, yargılamanın her aşamasında taraflarca ileri sürülmesi mümkün ve mahkemece de kendiliğinden nazara alınması zorunlu bir itiraz niteliğindedir. Nitekim aynı ilkeler, Hukuk Genel Kurulu’nun 23.06.2004 gün ve 2004/4-371 E. 2004/375 K.; 18.04.2007 gün ve 2007/5-233 E., 2007/221 K.; 04.03.2009 gün ve 2009/10-34 E. 2009/104 K.; 04.11.2009 gün ve 2009/2-402 E., 2009/484 K.; 03.02.2010 gün ve 2010/4-4 E., 4 K. sayılı kararlarında da benimsenmiştir.

Buraya kadarki açıklamalardan sonra “taraf sıfatı”na etkisi bakımından 506 sayılı Kanun’un 87. maddesi ve ilgili kavramların irdelenmesinde yarar vardır.

506 sayılı Kanun’un 87. maddesinde “aracı”, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6. maddesinde ise “asıl işveren-alt işveren” ilişkisinin tanımına yer veril­miştir.

Hemen belirtilmelidir ki, “aracı” olarak nitelenen üçüncü kişi, gerek mevzuatta, gerekse öğreti ve yargı kararlarında; alt işveren, taşeron, tali işveren, alt müteahhit, alt ısmarlanan vb. adlarla anılmaktadır. Bunlardan; asıl işverenin yanında “taşeron” olarak adlandırılan başka işverenlerin de işye­rinden iş almaları ve kendi sigortalılarını çalıştırmaları ile uygulama kazanmış olan “asıl işveren-alt işveren” ilişkisini Sosyal Sigortalar Kanunu açısından ele alan 506 sayılı Kanun’un 87. maddesi hükmü, tıpkı mülga 1475 sayılı İş Kanunu’nun 1/son, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6. maddelerinde olduğu gibi, aracının yanında asıl işvereni de sorumlu tutan bir içerik taşımaktadır.

506 sayılı Kanun’un “Üçüncü kişinin aracılığı” başlıklı 87. maddesi; “Sigortalılar üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bununla sözleşme yapmış olsalar bile, bu kanunun işverene yüklediği ödevlerden dolayı, aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl işveren de sorumludur. Bir işde veya bir işin bölüm veya eklentilerinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran üçüncü kişiye aracı denir.” hükmünü içermektedir.

Bu hüküm ile asıl işvereni bu Kanun bakımından söz konusu çalışma ilişkisi çerçevesinde, alt işverenin işçilerine karşı olan bütün ödevlerinden sorumlu tutulmasındaki gaye, gerek sigortalıların, gerekse sigortalılara ve­rilecek sosyal güvenlik haklarını uygulayan davalı Kurum’un hak ve alacaklarını güvenceye almaktır.

506 ve 5510 sayılı Kanunlara göre, aracıdan söz edebilmek ve asıl işvereni, aracının borçlarından ötürü sorumlu tutabilmek için, maddenin tanımından ortaya çıkan birtakım zorunlu unsurlar bulunmaktadır. Aracı kavramı her şeyden önce “asıl işveren”in varlığını, bir başka işverenin asıl işverene ait işin bir bölümünü yapmayı üstlenmesini ve nihayet, asıl işverene ait işyerinde veya işyerinin bir bölümünde iş alanın kendi adına sigortalı çalıştırmasını gerektirir. Asıl işverenle, aracı arasındaki sözleşmenin hukuki niteliğinin önemi yoktur. Önemli olan yön, asıl işverene ait işin aracı tarafından yapımının sağlanmasıdır.

Aracının asıl işverenden bir bölüm iş alması ve bu işte kendi adına sigortalı çalıştırması, aracı kavramının belirleyici özelliğini oluşturmaktadır.

İşveren kavramı ise; 506 sayılı Kanun’un 4/1. maddesinde, “…bu Kanun’un 2. maddesinde belirtilen sigortalıları çalıştıran gerçek ya da tüzel kişi…”, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinde “Bir iş sözleşmesine da­yanarak ... işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi, yahut tüzel kişiliği olmayan kurum veya kuruluşlar...” olarak tanımlanmakta olup, işveren niteliği işçi çalıştırmanın doğal sonucudur. Kanunun tanımından hareketle, “asıl işveren - alt işveren” ilişkisi için, işyerinde iş sahibinin de işçi çalıştırıyor olması koşulu aranır. Sigortalı çalıştırmayan “işveren” sıfatını kazanamayacağı için, bu du­rumdaki kişilerden iş alanlar da aracı sayılmayacak ve anılan madde kap­samında müteselsil sorumluluk doğmayacaktır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6. maddesinde asıl işveren-alt işveren ilişkisi “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için gö­revlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş söz­leşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” şeklinde tanımlanmıştır.

Asıl işveren-alt işveren ilişkisinde yasa koyucu konuyu işçi yararı yönünden ele almıştır. Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin en önemli sonucu her iki işverenin, alt işverenin işçilerine karşı birlikte sorumlu olmaları ise de, 4857 sayılı İş Kanunu ile yapılan düzenleme bu ilişkiyi daraltıcı niteliktedir. Nitekim aynı ilkeler, Hukuk Genel Kurulu’nun 02.06.2004 gün ve 2004/21-326 E., 2004/328 K.; 20.12.2006 gün ve 2006/21-796 E., 2006/812 K. sayılı ilam­larında da benimsenmiştir.

Açıklanan bu maddi hukuk kurallarının somut olay ortaya konularak değerlendirilmesi gerekir. Dava konusu dönemde davalı P… Marketçilik Gıda Pazarlama Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin, süpermarketçilik olan asıl işinin bir bölümünü oluşturan “manav” işini konsinye mal satış sözleşmeleriyle değişik kişilere verdiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, yukarıda açıklanan yasal düzenlemeler çerçevesinde; P… Marketçilik Gıda Pazarlama Sanayi ve Ticaret A.Ş. asıl işveren, konsinye mal satış sözleşmeleriyle “manav” bölümünü işletenler ise, alt işveren (aracı) konumundadır.

506 sayılı Kanun’un 87. maddesi yüklediği ödevlerden dolayı, alt işveren (aracı) ile birlikte asıl işverenin de sorumlu olduğu belirtildiğine göre, davalı P… Marketçilik Gıda Pazarlama Sanayi ve Ticaret A.Ş. (asıl işveren), aylık sigorta primlerinin Kuruma yatırılması, prim bildirgelerinin verilmesi, keza aylık sigorta bordrolarının verilmesi gibi ödevler yönünden, bunların yasal sürede yerine getirilmemesi halinde, davalı Kuruma karşı, manav bölümünü işle­tenlerle (alt işveren) müteselsilen sorumludur.

Hizmet tespiti davası ile davacı sigortalı sonuç olarak tespitini istediği hizmet süresinin primlerinin de alt ve asıl işverence davalı Kuruma yatı­rılmasını amaçladığından ve bu davanın sonucunda verilen kesinleşmiş hüküm doğrultusunda primlerin Kurumca tahsili söz konusu olmakla, davanın sonuçta asıl işverenin de hak alanını ilgilendirdiği, belirgindir.

Öyleyse, asıl işveren konumundaki davalı P… Marketçilik Gıda Pa­zarlama Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin anılan davada taraf sıfatının (pasif husumet ehliyetinin) bulunduğunun kabulü ile husumetin bu davalıya yöneltilmesinde de usul ve yasaya aykırı bir yön yoktur.

Öte yandan, asıl işverenden alınan iş, onun sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşımaktaysa, işi alan kimse alt işveren değil, bağımsız işverendir. İşyerindeki üretimle ilgili olmayan ve asıl işin ta­mamlayıcısı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi halinde, 506 sayılı Kanun uygulaması yönünden aracıdan söz etme olanağı kalmayacak, ortada iki bağımsız işveren bulunacağından, hizmet tespiti davasında husumetin asıl işverene değil, hizmet akdinin tarafı olan bağımsız işverene yöneltilmesi gerekecektir. Eldeki davada böyle bir durum söz konusu değildir.

Mahkemenin yapacağı iş; eldeki davanın sonucu hak alanlarını ilgi­lendirmesi nedeniyle HMK 124. maddesi gözetilmek suretiyle yöntemince husumet yöneltilmesi sağlanacak olan dava konusu dönemdeki alt işverenlerin de (aracıların) delilleri toplanarak davanın esasına girilmesidir.

Mahkemenin, bu maddi ve hukuki olguları gözetmeksizin eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar vermiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davacının avukatının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

S o n u ç: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle (BO­ZULMASINA), temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 27.02.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.