MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, hafta tatili ve yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, iş sözleşmesini çalışma şartlarının aleyhe değiştirildiği gerekçesiyle haklı olarak feshettiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarını istemiştir.
Davalı ... Müh. Tic. Ltd. Şti. vekili, davacının yeni işyerine gitmemesi nedeniyle iş sözleşmesinin feshedildiğini feshin sözleşmeye uygun yapıldığını belirterek reddini savunmuştur.
Davalı ...Ş. vekili, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, iş sözleşmesinin alt işveren tarafından haklı olarak feshedildiği gerekçesiyle davalı ... Müh. Tic. Ltd. Şti. yönünden kıdem ve ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti ve ekat bedeli alacaklarının reddine yıllık izin alacağının kabulüne, diğer davalı yönünden ise davanın vazgeçme nedeniyle reddine karar verilmiştir.
Karar davacı tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık işveren tarafından gerçekleştirilen feshin haklı olup olmadığı noktasındadır.
Anayasa, kanun, tüzük ve yönetmelikler, bireysel ya da toplu iş sözleşmeleri, işyeri personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklarla, işyeri uygulamalarının çalışma yaşamına etkileri sonucu her bir iş ilişkisinde çalışma koşulları meydana gelir. Çalışma koşullarını belirleyen kaynaklarda bu koşullar bazen emredici olarak düzenlenmiş olup, işçi aleyhine değişikliğe gidilmesi işçinin rızası ile dahi mümkün değildir. Diğer hallerde çalışma koşullarında değişiklik yapılması 4857 sayılı İş Kanunu"nun 22. maddesinde özel biçimde ele alınmıştır. Anılan hükme göre, işçi aleyhine yapılması düşünülen değişikliğin işçiye yazılı olarak bildirilmesi ve altı iş günü içinde işçinin yazılı kabulü ile uygulamaya konulması gerekir. Aksi halde değişiklik işçiyi bağlamaz.
İşverenin vereceği talimatlarla, Anayasa ve kanunların emredici hükümleri ile toplu ve bireysel iş sözleşmeleri hükümlerine aykırı olmamak üzere, işin yürütümü ve işçilerin işyerindeki davranışlarını düzenleyebilme hakkına yönetim hakkı denir. İş koşullarında değişiklik, işverenin yönetim hakkı ile doğrudan ilgilidir. İşveren, 4721 sayılı Türk Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işyeri değişikliği ile ilgili işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır.
Somut olayda, ... Müh. Tic. Ltd. Şti. ile asıl işveren olan diğer davalı arasındaki hizmet alım sözleşmesi sona erdiği gerekçesiyle Karaman ilinde çalışan davacı işçi, alt işveren tarafından davet edildiği Diyarbakırdaki işyerine gitmemiştir.
Davalı ... Müh. Tic. Ltd. Şti."nin Türkiye genelinde başka işyerlerinin bulunup bulunmadığı, davacının nakledildiği Diyarbakır"daki işyeri ile ilgili olarak hizmet alım sözleşmesi bulunup bulunmadığı, varsa hizmet alım sözleşmesinde işin kaç personel ile yürütüleceğinin işyerinde çalışan işçi ile kararlaştırıldığı, davacının nakledilmek istendiği tarih itibariyle Diyarbakır"daki işyerinde çalışan işçi ile hizmet alım sözleşmesinde belirtilen işçi sayısının aynı olup olmadığı ve böylece Diyarbakır"daki işyerinde o tarih itibariyle davacıya ihtiyaç olup olmadığı araştırılarak davalının sözleşmedeki nakil yetkisini dürüstlük kurallarına uygun olarak kullanılıp kullanmadığı belirlenmeli, sonucuna göre ihbar ve kıdem tazminatı alacağı hakkındaa bir karar verilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde ilgiliye iadesine, 14.05.2013 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

(M)



KARŞI OY

Somut olayda davacı işçi, davalı ...Ş."nin elektrik dağıtım şebekelerinde arıza, onarım ve bakım işlerini ihale ile üstlenen davalı ... Mühendislik San. ve Tic. Ltd. Şti."nin işçisi olarak çalışmakta iken, davalı ... Mühendislik San. ve Tic. Ltd. Şti."nin hizmet alım sözleşmesinin sona ermesi üzerine davacının Diyarbakır"da bulunan endeks okuma işinde görevlendirildiğine dair ihtarname gönderildiği, davacının çalışma koşullarında esaslı değişiklik yapıldığı gerekçesi ile görevlendirmeyi kabul etmemesi üzerine
iş sözleşmesinin davalı işverence devamsızlık nedeniyle tazminatsız olarak feshedildiği dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır. Davacı ile davalı ... Mühendislik San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında imzalanan iş sözleşmesinin 9. maddesinde “...işçi, işverenin Türkiye"de yerleşik bulunan diğer işyerlerinde ... çalışmayı kabul etmiştir” hükmü yer almaktadır.
Mahkemece davacının ihbar ve kıdem tazminatı isteği feshin davalı işverence haklı nedenle yapıldığı gerekçesiyle feshedilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu"nun 22. maddesinde, “işveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir” hükmü yer almaktadır.
4857 sayılı Kanun’un 22. maddesinin birinci fıkrasının asıl konuluş amacı işverenin tek taraflı değişiklik işlemlerine karşı işçiyi korumak; işçinin isteği dışında işini, işyerini ve diğer çalışma koşullarını değiştirecek işveren davranışlarına engel olmak ve bazı hallerde işçinin sözleşmesinin feshedilmesi yerine çalışma koşullarında belirli değişiklikler yapılması yoluyla iş sözleşmesinin sürdürülmesini sağlamaktır. Anılan hüküm, işçinin korunması esasına da uygun olarak, esas ve şekil bakımından mutlak emredici bir nitelik taşımaktadır. Bu açıdan aksinin kararlaştırılması mümkün değildir (Narmanlıoğlu, Ünal, İşverenin Çalışma Koşullarında Değişiklik Yapma Hakkını Saklı Tutan Sözleşme Hükümleri Bağlayıcı Mıdır?, MESS, Sicil İş Hukuku Dergisi, Eylül 2006, Sayı:3 s, 12).
4857 sayılı Kanun’da sözleşmesinin devamı sırasında işverenin çalışma koşullarında değişiklik yapmasının yolu kapanmış değildir. Kanun koyucu böyle bir ihtiyacın doğması halinde 22. maddenin birinci fıkrası hükmünü öngörmüştür. İşveren, geçerli bir değişiklik nedeninin bulunması halinde maddede belirtilen yönteme uymak suretiyle çalışma koşularını esaslı tarzda değiştirebilecektir.
İş Kanunu Tasarısının 22. maddesinde çalışma koşullarının değiştirilmesi hususunda işverenin lehine saklı tutulan kayıtların bulunması halinde 22. maddenin ilk fıkra hükmünün uygulanmayacağı düzenlenmişti. Ancak, tasarının bu hükmü TBMM’de yapılan ikinci görüşmelerden sonra maddeden çıkarılmıştır. Böyle bir düzenlemenin 22. maddenin birinci fıkra hükmünü etkisiz ve anlamsız hale getireceği endişesi ile kanun koyucunun bu değişikliği yapmak zorunda kaldığı açıktır.
4857 sayılı Kanun’un 22/1. madde hükmünün yukarıda belirtilen konuluş amacı ve kesin bağlayıcılığı karşısında, işverenin çalışma koşullarını değiştirebilme hakkını saklı tutan sözleşme hükümlerinin geçerli olduğunu kabul etmek mümkün değildir. Nakil yetkisinin geçerli olduğu kabul edilip ardından nakil işlemine uymayan işçinin iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedilebileceğini kabul etmek kanunun açık düzenlemesine ve işçiyi koruma ilkesine açıkça aykırılık teşkil edecektir. İşçiyi korumak için düzenlendiğinden şüphe edilmeyen bir kanun hükmünü işçi aleyhine sonuç doğuracak şekilde yorumlanması iş hukukunun temel ilkelerine uygun düşmemektedir.
4857 sayılı Kanun"un 22. maddesinin açıkça işçiyi korumayı amaçlayan emredici hükmünün, nakil hakkının baştan sözleşme ile saklı tutulabileceğini kabul etmek, kanun koyucunun öngörmediği tazminatsız fesih sonucuna götürmektedir. Bu sonuç hem işçinin haklı nedenle fesih hakkını ortadan kaldırmakta, hem de işverene haklı nedenle fesih fırsatını doğurmak suretiyle işçiyi koruma ilkesini ihlal etmektedir.
Bu nedenle somut olayda nakil yetkisini saklı tutan sözleşme hükmü geçersiz sayılmalı, çalışma koşulları esaslı tarzda değiştirilen davacının bu değişikliği kabul etmemesi nedeniyle işverence yapılan feshin haksız olduğu kabul edilerek davacının ihbar ve kıdem tazminatı isteği hüküm altına alınmalıdır.
Sayın çoğunluğun araştırmaya yönelik bozma gerekçesine katılmakla birlikte kararın öncelikle bu gerekçe ile kesin olarak bozulması gerektiği görüşünde olduğumdan bozma kararına gerekçesi itibariyle katılamıyorum.14.05.2013