MAHKEMESİ :SULH HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, davacı vekili ve davalı vekili tarafından duruşma talebiyle temyiz edilmesi üzerine; davalı vekilinin duruşma isteğinin Yargıtay 6. Hukuk Dairesi tarafından reddedilmesi nedeniyle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz isteklerinin incelemesinin evrak üzerinde yapılmasına karar verilerek dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı 02.01.2014 tarihinde açtığı işbu dava ile tarafına ait bulunan ... Bulvarı 99, ... adresindeki ... Alışveriş Merkezinde yer alan G blok 25-26-27 no"lu işyerinin 16.04.2010 tarihli kira sözleşmesi ile davalıya kiralandığını, sözleşmenin 5. maddesinde kira bedelinin hüküm altına alındığını, buna göre kiracının sözleşmede düzenlenen diğer kalemlerle birlikte garanti edilen asgari kira olarak adlandırılan sabit bir tutar ya da ciro kirası olarak adlandırılan değişken tutardan hangisi daha yüksek ise onu ödemekle yükümlü olduğunu, 5. maddenin 6. bendinde bilirkişinin yaptığı gerçekleme ve kontrol sonucunda ortaya çıkan net satış rakamının kiracının beyan ettiği net satış rakamından %2 veya daha yüksek oranda fazla olduğu tespit edilirse kiracının kiraya verene bir yıllık kiraya eşit para cezası ödemek zorunda olduğunun belirlendiğini, 24.11.2011 tarihinde yapılan ciro denetiminde bildirilen net satış rakamı ile fiili net satış rakamı arasında 247.927,39 TL fark olduğunun ortaya çıktığını, bu oranın %2 "nin üstünde olması nedeniyle cezai şart talep etme hakkının doğduğunu, bu nedenle faturalandırılarak davalıdan talep edilen ancak ödenmeyen garanti edilen asgari kira bedellerine dayanılarak yapılan hesaplama ile belirlenen bir yıllık kira miktarı olan 39.600 Euro cezai şart alacağı ve 707,46 Euro işlemiş faiz toplamı 40.307,46 Euro "nun tahsiline yönelik olarak.... İcra Müdürlüğü"nün 2013/9274 Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını ancak davalının haksız olarak itiraz ettiğini belirterek yapılan itirazın iptali ile %20" den aşağı olmamak üzere davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
Davalı; tacir değil esnaf olduğunu bu nedenle ve TBK"nun 346 maddesi uyarınca cezai şart talep edilemeyeceğini, öte yandan sözleşmede yer alan cezai şart uygulama koşullarının oluşmadığını ve taraflar arasında imzalanan ek protokol ile ciro kirasına ilişkin sözleşme hükümlerinin yürürlükten kaldırıldığını savunarak davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile İstanbul 12. İcra Müdürlüğü"nün 2013/9274 Esas sayılı dosyasında borçlunun itirazının kısmen iptaline, takibin 31.919,51 Euro asıl alacak, 406,85 Euro işlemiş faiz olmak üzere toplam 32.326,36 Euro üzerinden devamına, asıl alacağa yıllık "1 aylık mevduat için geçerli Eurıbor+%3 faiz uygulanmasına", davalının asıl alacağın % 20"si oranında 14,829,80 TL icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmiş, hüküm her iki taraf vekilince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre; davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan esasa ilişkin sair temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Davalının hükmedilen icra inkar tazminatına yönelik temyiz itirazlarına gelince ; İcra ve İflas Kanunu"nun 67. maddesinin 2. fıkrası hükmünce, icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için, borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır. Bunlardan başka, alacağın likit ve belli olması da gerekir. Alacağın gerçek miktarı belli, sabit veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlar bilinmekte ya da bilinmesi gerekmekte, böylece borçlu tarafından borcun tutarının tahkik ve tayini mümkün ise; başka bir ifadeyle borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur.
Mahkemece, 31.919,51 Euro asıl alacak ve 406,85 Euro işlemiş faiz alacağına yönelik olarak itirazın iptaline karar verilmiş ve asıl alacağın % 20"si oranında 14.829,80 TL icra inkar tazminatına hükmedilmiş ise de icra inkar tazminatına konu asıl alacağı oluşturan cezai şart alacağının miktarının tayini yargılamayı gerektirdiğinden icra inkar tazminatı isteminin kabulüne karar verilmesi doğru değildir.
Ne var ki, bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hükmün düzeltilerek onanması HUMK"nun 438/7 maddesi hükmü gereğidir.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenle davacının tüm, davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın hüküm fıkrasının 3. bendinde yer alan "Davalının asıl alacağın % 20"si oranında 14,829,80 TL icra inkar tazminatına mahkum edilmesine," ibaresinin çıkartılmak suretiyle hükmün düzeltilmesine ve düzeltilmiş bu şekliyle ONANMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK"nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK"nun 440. maddesi gereğince tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 04.07.2019 günü oybirliğiyle karar verildi.Başkan