MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, davacının davalıya ait işyerinde 22.12.2012–23.01.2014 tarihleri arasında kurye olarak aralıksız çalıştığını, 23.01.2014 tarihinde davacının haftalık izin günü olmasına rağmen davalının eşi ... tarafından işyerine çağırılarak iş akdinin feshedildiğini, feshin hem haksız ve hem de önelsiz gerçekleşmesinden dolayı kıdem ve ihbar tazminatı alacağının doğduğunu, davacının davalı işyerinde çalışan ... isimli personel işten çıkarılıncaya kadar 10:00-21:00 saatleri arasında ve bu işçinin çıkarılmasından sonra 09:00–22:00 saatleri arasında haftanın 6 günü çalıştığını, davalı işyerinde milli bayramlarda ve genel tatillerde çalışıldığını, iş akdinin feshedildiği tarihe kadar olan 23 günlük ücretinin, yıllık izin, fazla mesai ve genel tatil ücretlerinin ödenmediğini beyanla kıdem ve ihbar tazminatı, yılık izin ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ile fazla çalışma alacaklarının davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili cevap dilekçesinde davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen ilk karar Dairemizin2017/13463 esas, 2018/1740 karar sayılı 09.07.2018 tarihli kararı ile bozulmuş, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne dair karar verilmiştir.
Temyiz:
Karar, yasal süresi içinde taraflar vekillerince temyiz edilmiştir.
Gerekçe:
1-Davalıya gerekçeli karar 28.07.2019 tarihinde, davacının temyiz dilekçesi ise 30.07.2019 tarihinde tebliğ edilmesine rağmen, davalı gerekçeli temyiz dilekçesini 15.08.2019 tarihinde sunmuştur. Davalının son temyiz günü 13.08.2019 olduğundan davalının temyiz isteminin süre yönünden reddi gerekmiştir.
2-Dosyadaki yazılara, belgelere ve tüm dosya kapsamına göre;davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
3-Taraflar arasında mahkemece bozma ilamına uygun karar tesis edilip edilmediği konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
Mahkemece davanın kısmen kabulü hakkında verilen ilk karar, Dairemizce “..Somut olayda, davacı taraf dava dilekçesinde kurye olarak çalıştığını belirterek aylık ücretinin net 1.400,00 TL olduğunu, asgari ücret kısmının bankaya yatırıldığını, kalan kısmının ise elden ödendiğini iddia etmiştir. Davalı taraf da davacının kurye olarak çalıştığını ve ücretinin asgari ücret olup, vasıfsız bir kuryenin 1.400,00 TL ücretle çalışmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu savunmuştur. Davalı tanıkları da davacının kurye olarak asgari ücretle çalıştığını beyan etmiştir. Her ne kadar mahkemece, davacının kurye olarak çalıştığı dönemde asgari ücretle, restaurant sorumlusu olarak çalıştığı dönemde ise net 1.250,00 TL ücretle çalıştığı kabul edilmişse de, davacının dava dilekçesinde harhengi bir ayrım yoluna gitmeden kurye olarak çalıştığını belirtmesi karşısında, tüm dönem kurye olarak çalıştığı kabulü ile asgari ücret esas alınarak dava konusu alacakların hesaplanması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.
..Somut olayda, davacı davalı işyerinde çalışan ... isimli personel işten çıkarılıncaya kadar 10.00-21.00 saatleri arasında ve bu işçinin çıkarılmasından sonra 09.00-22.00 saatleri arasında haftanın 6 günü çalıştığını iddia etmiştir. Her ne kadar mahkemece davacının haftanın 6 gününde de 11.00-22.00 saatleri arasında çalıştığı kabulü ile haftalık 12 saat fazla çalışma yaptığı belirlenmişse de, davacının iddia ettiği çalışma saatlerinde bir dönem saat 21.00’de işten çıktığı anlaşılmıştır. Hal böyle olunca, tüm dönem saat 22.00"ye kadar çalıştığının kabulü talebin aşılması mahiyetinde olup, bozmayı gerektirmiştir.” gerekçesi ile bozulmuştur. Mahkemece bozma ilamına uyulmasına karar verilerek bilirkişiden rapor ve ek rapor alınmış ve ilk rapora göre hüküm kurulmuştur. Ancak Mahkemece bozmaya uygun yargılama yapılmamıştır. Yargıtayın bozma kararına uyan mahkeme artık bozma kararı gereğince işlem yapmak ve hüküm vermek zorundadır. Zira bozma kararına uyularak, bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usuli müktesep hak doğmuştur. (09/05/1960 gün ve 21/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı)
Somut olayda Mahkemece bozma sonrası alınan ilk raporda davacının ücreti asgari ücret olarak kabul edilmiş ancak fazla çalışma ayrımında bozma ilamında ismi geçen ... isimli kişinin işten ayrıldığı tarih dikkate alınmadan tüm dönem için 6 saat üzerinden hesaplama yapılmıştır. Ek raporda ise davacının ücreti aylık net 1250 brüt 1748,47 TL olarak kabul edilmiş, fazla çalışma alacağı yönünden ise ..."in işten ayrıldığı 09.05.2013 tarihine kadar haftada 6 saat, anılan tarihten sonra ise haftalık 12 saat üzerinden hesaplanmıştır. Bilirkişi tarafından davacının hem asgari ücret ile çalıştığı hemde ... ile birlikte ve ayrı çalıştığı dönemler için doğru hesaplama yapılmamıştır. Yine bilirkişi tarafından davacının 09.05.2013 tarihine kadar ki çalışma süresi 11.00-21.00 saatleri arasında kabul edildiği ve 1 saat ara dinlenme süresinin çalışma süresinden mahsup edilmesi gerektiği halde 1,5 saat ara dinlenme süresi düşülmesi de hatalı olmuştur. Ayrıca hükme esas alınan ilk raporda 22.12.2012- 23.01.2014 dönemlerinin tamamı için davacının ücreti, 2014 yılı asgari ücreti olduğu kabul edilerek hesaplanmıştır. Mahkemece yapılacak iş; bilirkişiden yeniden ek rapor alarak davacının ücreti davacının çalışmasının geçtiği her dönemin asgari ücreti olduğu dikkate alınarak, her bir çalışma dönemindeki asgari ücret üzerinden 09.05.2013 tarihine kadar haftalık 9 saat, bu tarihten işten ayrıldığı tarihe kadar ise haftalık 12 saat fazla çalışma alacağı hesaplamaktan ibarettir.Yazılı şekilde hatalı bilirkişi raporuna göre hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 23.09.2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.