Davacı vekili, müvekkilinin  davalı şirketin iş yaptığı ...Devlet Hastanesi işyerinde belirsiz süreli iş sözleşmesine “veri kayıt elemanı” olarak çalışmakta iken, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından feshedildiğini, ileri sürülen fesih sebebinin doğru olmadığını ve feshin geçerli bir nedene dayanmadığını  öne  sürerek,  müvekkilinin iş akdinin feshinin geçersizliğinin tespiti ile işe iadesine  karar verilmesini, boşta geçen süre ücret ve diğer haklar ile işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminatın belirlenmesini istemiştir.
Davalı vekili, işçilerin işe alınması, işlerine son verilmesi, çalışacakları bölümler ve yapacakları iş konusunda ...Devlet Hastanesi sorumlu olduğundan müvekkili şirketin işverenlik sıfatının bulunmadığını, ihaleyi aldığı süreçte hangi işçiler ile çalışacağı konusunda doğrudan doğruya hastane yönetiminin takdirine göre hareket edildiğini, hastane yönetimince hangi işçilerin çalıştırılması isteniyorsa ihale süresi içinde bu işçilerle akit yapıldığını, davacının da bu kapsamda istihdam edildiğini, davacının olumsuz tutum ve davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshine de hastane idaresi tarafından karar verilerek durumun bildirildiğini,  iş akdinin İş Kanununun m.25/II-h bendi uyarınca feshedildiğini öne sürerek davanın  reddine karar verilmesini  istemiştir.
Mahkemece, davacının ihale sözleşmesi kapsamında veri kayıt elemanı olarak istihdam edildiği, davacının ihale konusu hizmet alımının kapsamı dışında kalan bir işte çalıştığının   iddia ve ispat    edilmediği,  davalı Unipa A.Ş. ile dava dışı asıl işveren Aliağa Devlet Hastanesi arasındaki hizmet alımına ilişkin sözleşmenin geçerli bir alt  işverenlik ilişkisi olduğu, davalı şirket tarafından davacıya 25/06/2009 tarihinde uyarı cezası verildiği işveren tarafından uyarı cezası verilmiş olmasına rağmen davacının iş akdine aykırı yeni bir kusurlu fiil işlediği iddia ve ispat edilmeksizin, aynı eylem nedeniyle bu kez iş akdinin feshedilmesi işçinin aynı eylem nedeniyle iki kez cezalandırılması niteliğinde olup, bu açıdan söz konusu eylemin feshe dayanak yapılması mümkün olmadığından davanın kabulüne karar verilmiştir.
Davalı vekili tarafından karar temyiz edilmiştir.
Alt işveren işçisi tarafından, feshin geçersizliğine karar verilmesi istemiyle yalnızca alt işveren hakkında veya geçersizlik yahut muvazaa iddiasıyla sadece asıl işveren aleyhine açılan davalarda, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçersiz veya muvazaaya dayandığının belirlenmesine bağlı olarak, davalı olarak gösterilen kişinin işçinin gerçek işvereni olmadığının belirlenmesi halinde taraf sıfatı sorunu ortaya çıkmaktadır. Davanın taraf sıfatı yokluğu nedeni ile reddedilmesi halinde, gerçek işverene karşı açılacak davada işçi, çoğunlukla, işe iade davaları için öngörülen bir aylık dava açma süresini kaçırma tehlikesi ile karşılaşmaktadır. Böyle bir sonuç işçiyi mağdur edeceği gibi, bir aylık süre geçmemişse yeni bir dava açılmasını gerektirmesi nedeni ile usul ekonomisine de uygun düşmez. Gerek daha önce işe iade davalarına bakan Yargıtay 9. Hukuk Dairesince ve gerek Dairemiz tarafından davacının temsilcide yanıldığı veya taraf sıfatında maddi hataya düştüğü kabul edilmek suretiyle taraf değişikliği konusunda mülga 1086 sayılı HUMK’nun katı kuralları aşılarak sorun çözülmeye çalışılmıştır.
Ne var ki, işe iade davası asıl işveren ve alt işverene karşı birlikte açıldığında asıl işveren hakkında taraf sıfatı yokluğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmezken, sadece asıl işveren hakkında dava açılmışsa taraf sıfatının bulunmadığı ve taraf sıfatında yanılgı olduğunun kabulüne karar verilmesi sözü edilen çözümün çelişkisi olarak dikkat çekmiştir.
Öte yandan, 01/10/2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Kanunun 124.maddesinde kabul edilebilir yanılgıya dayanan iradi taraf değişikliği taleplerinin mahkemece kabul edilmesi yönünde düzenleme yapılmıştır. Ancak sözü edilen düzenlemede taraf değişikliğinin talep şartına bağlanması karşısında, hâkim tarafından bu hususta taraflara hatırlatmada bulunulması mümkün değildir. Bu nedenle talep olmadığı halde, taraf sıfatında maddi hataya düşüldüğünden söz edilmek suretiyle mahkeme kararının bozulmasına yönelik uygulamaya devam edilmesinin, kanunun belirtilen açık düzenlemesi karşısında, mümkün olmadığı görülmektedir.
Hal böyle olunca, Dairemizde yukarıda belirtilen içtihadın yeniden gözden geçirilerek değerlendirilmesi ihtiyacı doğmuştur.
Mahkemece verilecek hükmün etkisi bakımından mecburi dava arkadaşlığı, maddi bakımdan mecburi dava arkadaşlığı ve şekli (usûlî) bakımdan mecburi dava arkadaşlığı olarak ikiye ayrılmaktadır. Maddi bakımdan mecburi dava arkadaşlığı, maddi hukuka göre bir hakkın birden fazla kimse tarafından birlikte kullanılması veya birden fazla kimseye karşı birlikte ileri sürülmesi ve tamamı hakkında tek hüküm verilmesi zorunlu hallerde söz konusu olur. (6100 sayılı HMK.m.59) Şekli (usûlî) bakımdan mecburi dava arkadaşlığı ise, kanunun özel hükümleri ve davanın niteliğinden kaynaklanan, birden fazla kişiye karşı dava açılmasının ve yürütülmesinin zorunlu olduğu hallerde oluşan dava arkadaşlığına denir(PEKCANITEZ Hakan/ATALAY Oğuz/ÖZEKES Muhammet, Medeni Usul Hukuku, 12. Bası, Ankara 2011, s.223). Şekli dava arkadaşlığı, gerçeğin tam olarak ortaya çıkarılması ve taraflar arasındaki ilişkinin doğru karara bağlanmasını sağlamak için kabul edilmiştir. Bu durumda, dava konusu hukuki ilişki hakkında bütün dava arkadaşlarına yönelik tek ve aynı doğrultuda bir karar verme zorunluluğu yoktur. Ayrıca dava arkadaşlarının yaptıkları usulî işlemler birbirinden bağımsızdır.
4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarına göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olup olmadığı veya muvazaaya dayanıp dayanmadığına yönelik re’sen yapılması gereken yargısal denetim, ilişkinin taraflarının, yani asıl işveren ve alt  işverenin  davada  yer  almalarını  ve  kendi  hukuklarını  koruyacak  açıklama  ve  ispat haklarını zorunlu kılmaktadır. Aksince bir düşünce Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkına ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 27. maddesinde öngörülen hukuki dinlenilme hakkına aykırılık teşkil eder. Buna göre, işe iade davalarına özgü olarak, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin söz konusu olduğu davalarda, davalı taraf yönünden bir çeşit şekli (usûlî) bakımdan mecburi dava arkadaşlığının mevcut olduğu kabul edilmelidir.
Görüldüğü üzere, bu çözüm tarzı hem işçi hem de işveren yönünde hukuka uygun maddî ve usûlî bakımdan her iki tarafın haklarını korumasını sağlayan bir çözümdür.
Böyle olunca, işe iade davasının yalnızca asıl işveren veya alt işveren aleyhine açılması durumunda, mahkemece, dava hemen reddedilmemeli, davalı olarak gösterilmeyen asıl işveren veya alt işverene davanın teşmili için davacı tarafa süre verilmeli, verilen süre içinde, diğer dava arkadaşına teşmil edilirse davaya devam edilmeli, aksi halde dava sıfat yokluğundan reddedilmelidir.
Taraf teşkili sağlandıktan sonra işin esasına yönelik olarak yapılacak inceleme sonucunda, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçersiz veya muvazaaya dayanması nedeni ile feshin geçersizliğine yönelik karar gerçek işveren hakkında kurulmalı, geçersiz veya muvazaaya dayalı ilişkinin diğer tarafı hakkında sıfat yokluğu davanın reddine karar verilmelidir. Ancak, HMK’nun 327. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca taraf sıfatı olmadığı halde, davacıyı, davalı sıfatı kendisine aitmiş gibi yanıltarak kendisine karşı dava açılmasına sebebiyet verdiği için, davanın sıfat yokluğu nedeni ile hakkındaki davanın reddine karar verilen taraf lehine vekâlet ücreti takdir edilmemelidir.
Somut olayda, davacının, davalı şirketin hizmet alım sözleşmesine istinaden  ... Devlet Hastanesi işyerinde “veri kayıt elemanı” olarak çalıştığı, dava ... Pazarlama ve Bilgisayar İnternet Ticaret AŞ. karşı açıldığı anlaşıldığından dolayı davanın Sağlık Bakanlığı’na teşmili için davacı tarafa süre verilmeli, verilen süre içinde, diğer dava arkadaşına dava teşmil edilirse beyanlarını ve delillerini bildirmesi için süre verilmeli ve sonucuna göre karar verilmelidir. Verilecek süre içinde dava Sağlık Bakanlığına teşmil edilmediği takdirde dava sıfat yokluğundan reddedilmelidir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA,  peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 24/01/2012 gününde oybirliği ile karar verildi