Davacı .... vek. Av. ... ile davalılar 1-... 2-... vek. Av. ... arasında görülen dava hakkında Ankara 8. Asliye Ticaret Mahkemesi’nden verilen 11.12.2015 gün, 2014/124 E.-2015/805 K. sayılı hükmün onanmasına ilişkin Dairemizin 20.02.2017 gün, 2016/6892 E.-2017/1246 K. sayılı ilamına karşı davalılar vekilince süresi içinde karar düzeltme yoluna başvurulmuş olmakla dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
- KARAR -
Davacı vekili, davalıların, dava dışı ticari kredi müşterisi olan ... Reklam ve Fikir Atölyesi …Ltd. Şti. ile imzalanan 29.07.2011 tarihli genel kredi sözleşmesinin müşterek borçlusu – müteselsil kefili olduğunu, kredi borcunun ödenmediğini, Ankara 43. Noterliği’nin 08.12.2012 tarih ve 3195 yevmiye numaralı evrakı ile ihtar çekildiğini, borç ödenmeyince Ankara 5. İcra Müdürlüğü’nün 2013/3199 esas sayılı dosyasından icra takibi başlatıldığını, takibin itiraz edilen kısım için durdurulduğunu iddia ederek itirazın iptaline ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalılar vekili, kefalet sözleşmesinin yasanın aradığı şartlara uygun olmadığından geçerli olmadığını, bankaya olan borçların müşteri çekleri ve ipotekli taşınmazın satışı suretiyle ödendiğini, asıl borçluya hesap kat ihtarı tebliğ edilmediğinden temerrüde düşürülemediğini, bu sebeple kefillerin de temerrüdünden bahsedilemeyeceğini, kredi teminatı ipotek paraya çevrilmeden kefiller hakkında takip yapılamayacağını savunarak davanın reddi ile kötü niyet tazminatı istemiştir.
Mahkemece, toplanan deliller ve hükme esas alınan bilirkişi raporuna göre davalıların dava dışı asıl borçlu şirketin ortağı oldukları, kefaletlerinin geçerli olduğu gerekçesiyle 266.178,93 TL asıl alacak, 2.000,00 TL gecikme cezası olmak üzere toplam 268.178,93 TL davacı alacağının bulunduğu, kabul edilen 190.000,00 TL asıl alacağın düşümü ile davanın kısmen kabulü ile toplam 78.178,93 TL için yapılan itirazın iptaline, alacak likit olmakla hükmolunan meblağın % 20’si oranında icra inkar tazminatının davalılardan tahsiline, davacı tarafça kötü niyetli takibe geçildiği hususu kanıtlanamadığından davalıların reddedilen miktar üzerinden yasal koşulları oluşmayan kötü niyet tazminat istemlerinin reddine karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, Dairemizin 20.02.2017 gün, 2016/6892 E.-2017/1246 K. sayılı ilamı ile taraf vekillerinin temyiz itirazlarının reddi ile hükmün onanmasına karar verilmiş, iş bu onama ilamına karşı davalılar vekilince karar düzeltme yoluna başvurulmuştur.
(1)Davacı banka tarafından kredi hesabı 28.12.2012 tarihinde kat edilmiştir (kapatılmıştır). Hesabın kapatıldığı tarihte yürürlükte bulunan 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 7. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde müteselsil kefaletin varlığı halinde kefil ve kefillere, taahhüt ve ödemenin yapılmadığı veya yerine getirilmediği ihbar edilmeden temerrüt faizinin yürütülemeyeceği düzenlenmiştir. Bu hükme göre kefilin/kefillerin, asıl borçlunun (kredi müşterisinin) temerrüde düşmesi nedeniyle işleyecek temerrüt faizinden sorumlu olabilmesi için alacaklının kefile, asıl borçlunun borcunu yerine getirmekte temerrüde düştüğünü belirten bir ihbarda bulunması gerekmektedir. Aksi halde kefil/kefiller kredi müşterisinin sorumlu olduğu temerrüt faizinden sorumlu tutulamaz. Anılan hüküm emredici nitelikte olduğundan mahkemece re’sen gözetilmelidir. Zira kat ihtarı davalı-kefillere tebliğ edilememiştir. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporu/raporlarında bu hususun dikkate alınmaması usul ve yasaya aykırıdır.
(2)Davacı bankanın alacağı davalı kefillerden ... tarafından verilen ... yevmiye numaralı, 20.10.2011 tarihli, 250.000,00 TL bedelli ipotek ile de teminat alınmıştır. İpotek akit tablosunun incelenmesinden anılan ipoteğin aynı zamanda ipotek veren ...’ın kefalet borcunun da teminatını teşkil ettiği anlaşılmaktadır. Davalılardan ... tarafından verilen ipotek aynı zamanda davalı-kefil ...’ın kefalet borcunun da teminatını teşkil ettiğinden, İİK. m. 45 uyarınca ipotek miktarını aşan kısım için davalı-kefil ... hakkında ilamsız icra takibi başlatılması gerekirken, tüm alacak üzerinden ilamsız icra takibi başlatılmış olması doğru görülmemiş, hükmün bu yönden de bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle Dairemizin 20.02.2017 gün, 2016/6892 E.-2017/1246 K. sayılı onama ilamının kaldırılmasına, yukarıdaki (1) nolu bend uyarınca davalılar yararına, (2) nolu bend uyarınca davalı ... yararına hükmün BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde temyiz eden davalılara iadesine, 18/04/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.