Davacı vekili, davacının davalı işverene ait işyerinde muvazaalı olarak alt işverenin işçisi olarak çalışmakta iken ihaleyi alan ........ San. ve Tic. Ltd. şirketine ihale devir edilirken kendisinden ve diğer işçilerden baskı ile ve zorla boş istifa dilekçesi alındığını, aslında kendisinin ve diğer işçi arkadaşlarının istifa etmediklerini, 12/07/2010 tarihinde tekrar iş yerine gittiklerini ancak özel güvenliğin kendilerine başhekimin emri ile hastaneyi terk etmelerinin söylendiğini, yazılı istediklerini ancak verilmediğini, iş sözleşmesinin bu şekilde eylemli ve haksız olarak geçerli sebep olmadan feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.
Davalı Sağlık Bakanlığı vekili cevap dilekçesinde, davalı Kurumun ihale makamı olduğunu, dava dışı firma ile hizmet alım sözleşmesi imzaladığını, davalıya husumet düşmediğini ayrıca iş sözleşmesinin geçerli sebeple feshedildiğini belirterek, davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
İhbar edilen ............ San. Ve Tic. Ltd. Şti. yöntemine uygun olarak duruşma günü ve dava dilekçesi tebliğ edildiği halde yanıt dilekçesi sunmadığı ve yargılamaya da katılmadığı anlaşılmaktadır.
Mahkemece, alt işveren davalı şirket ile asıl işveren Sağlık Bakanlığı arasında düzenlenen bilgisayar kullanımı hizmet alımı işinin kanuni düzenlemelere uygun olduğu, davacının işe girişinden çıkışına kadar hizmet alım sözleşmesine uygun bilgisayar kullanıcısı tıbbi sekreter olarak çalıştığı, davacının asıl işveren ile alt işveren arasında düzenlenen sözleşmenin muvazaalı olduğu iddiasının yerinde olmadığı, 09/07/2010 tarihli dilekçe ile şirkete bağlı olarak ı Merkezinde bilgisayar kullanım hizmeti personeli olarak çalıştığını, özel.......işleri nedeniyle kendi isteği ile işten ayrılmak istediğini bildirerek ve istifa ederek işten ayrıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Dosya içeriğine göre, davacının 16/07/2008-31/12/2008 tarihleri arasında ... ... Şirktetine ait 1016635 nolu işyerinde, 01/01/2009-31/12/2009 tarihleri arasında 1017748 nolu ...San. ve Tic. Ltd. Şti. işyerinde, 01/01/2010- 09/07/2010 tarihleri arasında, 1019845 nolu .... ve Tic. Ltd. Şti. işyerinde; şirkete bağlı olarak ... Merkezinde bilgisayar kullanım hizmeti personeli olarak çalıştığını, 09/07/2010 tarihli dilekçesinde, özel işleri nedeniyle kendi isteği ile işten ayrılmak istediğini, 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerine göre firmadan herhangi bir kanuni alacağının olmadığını belirttiği, iş sözleşmesinin dilekçeye istinaden sona erdiği, yazılı fesih bildirimi olmadığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır.
Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı, davacının sigorta bildirimlerinin yapıldığı .......... ve Tic. Ltd. Şti. unvanlı işverenin davaya dahil edilmesi gerekip gerekmediği hususları uyuşmazlık konusudur.
Alt işveren işçisi tarafından, feshin geçersizliğine karar verilmesi istemiyle yalnızca alt işveren hakkında veya geçersizlik yahut muvazaa iddiasıyla sadece asıl işveren aleyhine açılan davalarda, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçersiz veya muvazaaya dayandığının belirlenmesine bağlı olarak, davalı olarak gösterilen kişinin işçinin gerçek işvereni olmadığının belirlenmesi halinde taraf sıfatı sorunu ortaya çıkmaktadır. Davanın taraf sıfatı yokluğu nedeni ile reddedilmesi halinde, gerçek işverene karşı açılacak davada işçi, çoğunlukla, işe iade davaları için öngörülen bir aylık dava açma süresini kaçırma tehlikesi ile karşılaşmaktadır. Böyle bir sonuç, işçiyi mağdur edeceği gibi, bir aylık süre geçmemişse, yeni bir dava açılmasını gerektirmesi nedeni ile usul ekonomisine de uygun düşmez. Gerek daha önce işe iade davalarına bakan Yargıtay 9. Hukuk Dairesince ve gerek Dairemiz tarafından davacının temsilcide yanıldığı veya taraf sıfatında maddi hataya düştüğü kabul edilmek suretiyle taraf değişikliği konusunda mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun katı kuralları aşılarak sorun çözülmeye çalışılmıştır.
Ne var ki, işe iade davası asıl işveren ve alt işverene karşı birlikte açıldığında asıl işveren hakkında taraf sıfatı yokluğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmezken, sadece asıl işveren hakkında dava açılmışsa taraf sıfatının bulunmadığı ve taraf sıfatında yanılgı olduğunun kabulüne karar verilmesi sözü edilen çözümün çelişkisi olarak dikkat çekmiştir.
Öte yandan, 01/10/2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun 124. maddesinde kabul edilebilir yanılgıya dayanan iradi taraf değişikliği taleplerinin mahkemece kabul edilmesi yönünde düzenleme yapılmıştır. Ancak sözü edilen düzenlemede taraf değişikliğinin talep şartına bağlanması karşısında, hâkim tarafından bu hususta taraflara hatırlatmada bulunulması mümkün değildir. Bu nedenle talep olmadığı halde, taraf sıfatında maddi hataya düşüldüğünden söz edilmek suretiyle mahkeme kararının bozulmasına yönelik uygulamaya devam edilmesinin, kanunun belirtilen açık düzenlemesi karşısında, mümkün olmadığı görülmektedir.
Hal böyle olunca, Dairemizde yukarıda belirtilen içtihadın yeniden gözden geçirilerek değerlendirilmesi ihtiyacı doğmuştur.
Mahkemece verilecek hükmün etkisi bakımından mecburi dava arkadaşlığı, maddi bakımdan mecburi dava arkadaşlığı ve şekli (usûlî) bakımdan mecburi dava arkadaşlığı olarak ikiye ayrılmaktadır. Maddi bakımdan mecburi dava arkadaşlığı, maddi hukuka göre bir hakkın birden fazla kimse tarafından birlikte kullanılması veya birden fazla kimseye karşı
birlikte ileri sürülmesi ve tamamı hakkında tek hüküm verilmesi zorunlu hallerde söz konusu olur (6100 sayılı Kanun m. 59). Şekli (usûlî) bakımdan mecburi dava arkadaşlığı ise, kanunun özel hükümleri ve davanın niteliğinden kaynaklanan, birden fazla kişiye karşı dava açılmasının ve yürütülmesinin zorunlu olduğu hallerde oluşan dava arkadaşlığına denir (PEKCANITEZ Hakan/ATALAY Oğuz/ÖZEKES Muhammet, Medeni Usul Hukuku, 12. Baskı, Ankara 2011, s.223). Şekli dava arkadaşlığı, gerçeğin tam olarak ortaya çıkarılması ve taraflar arasındaki ilişkinin doğru karara bağlanmasını sağlamak için kabul edilmiştir. Bu durumda, dava konusu hukuki ilişki hakkında bütün dava arkadaşlarına yönelik tek ve aynı doğrultuda bir karar verme zorunluluğu yoktur. Ayrıca dava arkadaşlarının yaptıkları usulî işlemler birbirinden bağımsızdır.
4857 sayılı Kanun"un 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarına göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olup olmadığı veya muvazaaya dayanıp dayanmadığına yönelik re"sen yapılması gereken yargısal denetim, ilişkinin taraflarının, yani asıl işveren ve alt işverenin davada yer almalarını ve kendi hukuklarını koruyacak açıklama ve ispat haklarını zorunlu kılmaktadır. Aksince bir düşünce Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkına ve 6100 sayılı Kanun’un 27. maddesinde öngörülen hukuki dinlenilme hakkına aykırılık teşkil eder. Buna göre, işe iade davalarına özgü olarak, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin söz konusu olduğu davalarda, davalı taraf yönünden bir çeşit şekli (usûlî) bakımdan mecburi dava arkadaşlığının mevcut olduğu kabul edilmelidir.
Görüldüğü üzere, bu çözüm tarzı, hem işçi hem de işveren yönünden hukuka uygun maddî ve usûlî bakımdan her iki tarafın haklarını korumasını sağlayan bir çözümdür
Böyle olunca, işe iade davasının yalnızca asıl işveren veya alt işveren aleyhine açılması durumunda, mahkemece, dava hemen reddedilmemeli, davalı olarak gösterilmeyen asıl işveren veya alt işverene davanın teşmili için davacı tarafa süre verilmeli, verilen süre içinde, diğer dava arkadaşına teşmil edilirse davaya devam edilmeli, aksi halde dava sıfat yokluğundan reddedilmelidir.
Taraf teşkili sağlandıktan sonra işin esasına yönelik olarak yapılacak inceleme sonucunda, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçersiz veya muvazaaya dayanması sebebi ile feshin geçersizliğine yönelik karar gerçek işveren hakkında kurulmalı, geçersiz veya muvazaaya dayalı ilişkinin diğer tarafı hakkında sıfat yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verilmelidir. Ancak, 6100 sayılı Kanun"un 327. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca taraf sıfatı olmadığı halde, davacıyı, davalı sıfatı kendisine aitmiş gibi yanıltarak kendisine karşı dava açılmasına sebebiyet verdiği için, davanın sıfat yokluğu sebebi ile hakkındaki davanın reddine karar verilen taraf lehine vekâlet ücreti takdir edilmemelidir.
Somut olayımızda, davalı Sağlık Bakanlığı ... ... Baştabibliği ile ihbar olunan .. .... ve Ticaret Ltd. Şti arasında 2010 yılı bilgisayar kullanım hizmet alımı işine ilişkin hizmet alım tip sözleşmesi imzalandığı, davacının kayden ihbar olunan ............. San. ve Ticaret Ltd. Şti çalışanı olarak gözüktüğü dikkate alındığında, davalı Kurum ile ihbar olunan .. ... .. .. ve Ticaret Ltd.Şti arasında düzenlenen hizmet alımı sözleşmesinin 4857 sayılı Kanun"un 2/6-7 maddesi yönünden incelenmesi gerektiği açıktır. Söz konusu sözleşmenin 4857 sayılı Kanun"un hükümleri uyarınca geçerliliği veya muvazaaya dayanıp dayanmadığına yönelik yapılacak yargısal denetim sözleşmenin diğer tarafını yani ihbar olunan .... ... ve Ticaret Ltd. Şti."nin hak alanını da etkileyeceğinden, davanın adı geçen şirkete de teşmili için davacıya usulüne uygun süre verilmeli dava teşmil edilirse, yargılamaya devam edilerek sonucuna göre alt işverenlik ilişkisinin muvazaaya dayandığı anlaşılırsa, asıl işveren işyerine iadeye, muvazaa bulunmayıp bir asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığı sonucuna varılırsa alt işveren işyerinde işe iadeye ve yasal haklardan alt işverenle birlikte asıl işverenin de sorumluluğuna karar verilmelidir. Dava, ihbar olunan alt işveren ... .. teşmil edilmezse, dava sıfat yokluğundan reddedilmelidir. Alt işveren .....Şti. davaya dahil edilip deliller birlikte değerledirilmesi gerekirken taraf teşkili sağlanmadan ve eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması hatalı olmuştur.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 09/02/2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.
