MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacılar, davalılar ... ve ... vekilleri tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Çekişmeli ... ili, Solhan ilçesi, ... köyünde bulunan 216 ada ...sayılı parsel 607.105,99 m² yüzölçümünde orman niteliğinde ...; 183 ada ... sayılı parsel ...929,06 m² yüzölçümünde orman niteliğinde ...; 181 ada 41 sayılı parsel ham toprak niteliğinde beyanlar hanesinde “Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu ve Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü” lehlerine 2942 sayılı Kanunun 7. maddesi belirtmesi ile ...; 183 ada 33 sayılı parsel 750.490,98 m² yüzölçümünde orman niteliğinde ...; 224 ada ...sayılı parsel 8.362,65 m² yüzölçümünde tarla niteliğinde ... adına; 224 ada ... sayılı parsel çayır niteliğinde, 184 ada ... sayılı parsel tarla niteliğinde dava dışı gerçek kişiler adına tapuda kayıtlıdır.
Davacılar vekili 05/03/2013 havale tarihli dava dilekçesiyle önce ... köyü 181 ada 49, 216 ada ..., 183 ada ... sayılı parsel ve 184 ada içerisinde yer alan ve keşif esnasında yerlerini göstereceklerini bildirdiği taşınmazlarda irsen intikal, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği, taksim nedenlerine dayanarak tapularının iptali ile müvekkilleri adına tescilini istemiştir. Mahkemece keşifler yapılıp dava konusu edilen yerler belirlendikten sonra davacı vekili 31/03/2015 tarihli duruşmada talebini ıslah ederek 216 ada ...sayılı parsel içerisinde kalan (A) harfi ile belirtilen 17368.50 m², (B) harfi ile gösterilen 29317.01 m², (C) harfi ile gösterilen 1117.08 m², (D) harfi ile gösterilen 3635.88 m², 224 ada ...ve ... sayılı parsellerin tamamı, 181 ada 41 sayılı parsel içerisinde (G) harfi ile gösterilen 24426.... m², 183 ada 33 sayılı parsel içerisine (A) harfi ile gösterilen 3749.63 m², 183 ada ... sayılı parselin tamamı, 184 ada ... sayılı parselin tamamının tapularının iptali ile müvekkilleri adına tesciline karar verilmesini talep etmiş, 02/06/2015 tarihli celsede 184 ada ... parsel sayılı taşınmaz hakkındaki davadan feragat etmiştir. Mahkemece 181 ada 49 sayılı parsel hakkındaki dava eldeki davadan tefrik edilmiştir.
Mahkemece davanın kısmen kabul kısmen reddi ile dava konusu 224 ada ...ve ... parsel sayılı taşınmazlar, 181 ada 41 parsel sayılı taşınmaz, 216 ada ...parsel sayılı taşınmaz, 183 ada 33 parsel sayılı taşınmazın hakkındaki davanın esastan reddine, 184 ada 24sayılı parsel yönünden feragat nedeniyle reddine, 183 ada ... parsel sayılı taşınmaz yönünden teknik raporda (C) harfi ile gösterilen bölüm yönünden davanın kabulüne tapu kaydının iptali ile, 05.09.2014 havale tarihli kadastro bilirkişilerinin raporunda (C) harfi ile gösterilen 657.02 m²"nin davacılar adına aynı adaya son parsel numarası verilmek suretiyle elbirliği mülkiyet olarak tapuya kayıt ve tesciline, geriye kalan kısmın önceki kayıtta olduğu gibi ... adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davacılar, davalılar ... ve ... vekilleri tarafından tarafından temyiz edilmiştir.
Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kadastrodan önceki nedene dayanılarak tapu iptali ve tescili talebine ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 5304 sayılı Kanunla değişik 3402 sayılı Kanunun .... maddesi hükmüne göre yapılmıştır.
İncelenen temyiz itirazlarına, dosya kapsamına, davanın mahiyetine göre mahkemece yazılı şekilde davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verilmiş ise de yaplan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli değildir. Şöyle ki; orman bilirkişi raporunda gerçeğin bir görüntüsü olan 1947 tarihli hava fotoğrafı üzerindeki incelemesi açıklayıcı ve ayrıntılı değildir, taşınmazın niteliğini belirlemekten uzak olduğu gibi keşfi ve bu belgeyi denetleme imkanı vermemektedir; dairenin iade kararı üzerine keşifte dinlenmeyen jeodezi ve fotogrametri mühendisi bilirkişiden rapor aldırılmış bu nedenle bu bilirkişi raporu denetlenmemiştir. Ayrıca 183 ada ... parsel sayılı taşınmazda (C) harfi ile gösterilen 657.02 m²"nin kabulüne karar verilmiş ise de hükme dayanak yapılan 03/09/2014 tarihli fen bilirkişi raporuna ekli krokide (C) harfi ... sayılı parselin tümünü göstermektedir, bundan dolayı ... sayılı parselin hangi kısmının tapusunun iptaline karar verildiği belirli değildir. Keza, mahkemece 181 ada 41 sayılı parselde (G) harfi ile gösterilen bölümün daha önce kadastro mahkemesinin 2011/...Esas sayılı dava dosyasında dava konusu edildiği gerekçesiyle red kararı verildiği halde, anılan ilamın krokisi zeminde uygulanıp kapsadığı yerler belirlenmemiştir. Bunların yanında, mahkemece davacı gerçek kişiler kadastro öncesi zilyetlik hukukî nedenine dayandıklarına göre kadastro tespit tarihinden ...yıl önceki hava fotoğraflarından taşınmazın üzerinde imar ihyanın tamamlanıp tamamlanmadığı, zilyetliğin bulunup bulunmadığı da araştırılmamıştır. Özetle; orman araştırması ve zilyetlik araştırması yeterli değildir.
O halde mahkemece, komşu parsellerin kadastro tespitine dayanak tapu veya vergi kayıtları; en eski tarihli hava fotoğrafları ile bu fotoğraflardan üretilen memleket haritası(1947 tarihli hava fotoğrafı mahkemede bulunduğundan bundan üretilen memleket haritası), kadastro tarihinden (2007) ...yıl önceye en yakın tarihli hava fotoğrafları ile bu fotoğraflardan üretilen memleket haritası ve bulunması halinde en eski tarihli ile kadastro tespit tarihinden ...yıl öncesine en yakın tarihli ortofoto haritaları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen ... Bakanlığı (... Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir harita mühendisi harita mühendisi temin edilemezse iki fen elemanı marifetiyle yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/... E.K.; ....03.1989 gün ve 35/... E.K. ve ....06.1989 gün ve 7/... E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da ........2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun .... maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) hava fotoğrafları, varsa ortofoto haritaları ve memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de hava fotoğrafları, ortofoto haritaları ve memleket haritası ölçeğine (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmaz çevre parsellerle birlikte memleket haritası ve hava fotoğrafları üzerinde gösterilmeli, bilhassa hava fotoğraflarının stereoskop vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi yapılarak, temyize konu taşınmazların o tarihlerdeki nitelikleri, üzerlerinde varsa ağaçların yaşı, cinsi, adedi, kapalılık durumu ve kullanım durumu, imar ve ihya varsa tamamlanma tarihi, üzerinde sürdürülen zilyetlik varsa niteliği ile tasarruf sınırlarını belirgin olarak görünüp görünmediğinin açıklandığı yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.
Açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazların orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşulları araştırılmalı, tarım uzmanı bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, taşınmazların zilyetlikle kazanılabilecek nitelikte olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanarak, bu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, mahalli bilirkişiler ve tespit bilirkişiler taşınmazlar başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl süreyle ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar davacı yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli; 3402 sayılı Kanunun .... maddesi uyarınca, davacı adına aynı çalışma alanı içerisinde kayıtsız ve belgesizden başkaca taşınmaz mal tespit ya da tescil edilip edilmediği tapu müdürlüğü ve ilgili kadastro müdürlüğü ile hukuk mahkemeleri yazı işleri müdürlüğünden sorulup, aynı Kanunun .../7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen .../.... maddesi hükmü gözetilerek sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı, solhan kadastro mahkemesinin 2011/...E. - 2011/45 K. sayılı kararına dayanak krokisi kapsamındaki yer de saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacılar, davalılar ... ve ... vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 30/04/2018 günü oy birliği ile karar verildi.