Davacı vekili; davacının dava dışı ...Belediyesi’nde 17.08.2005 tarihinde çalışmaya başladığını, Temmuz 2007 tarihinde kadrosuzluk nedeniyle iş akdinin görünümde sonlandırıldığı, işi ve işyeri değişmeksizin müteahhit kadrosunda çalıştırılmaya devam ettiğini, bu şekilde kanuna karşı hile yoluyla ve muvazaalı olarak belediyenin asli işlerinden olan zabıta memuru olarak görev yaptığını, davalı müteahhit kadrosunda çalışmakta iken 27.03.2009 tarihinde iş sözleşmesinin herhangi bir sebep gösterilmeksizin sonlandırıldığını, ... Belediyesinin kapatılarak tüm hak ve vecibeleri ile birlikte Çayırova Belediyesine bağlandığını, iş akdi feshinde gerekli kriterlerin hiçbirine uygun davranılmadığını, bu sebeple feshin geçersiz olduğunu  ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.
Davalı ...Ltd. Şti vekili, davacının iddialarının müvekkili şirketle ilgisinin bulunmadığını, şirketin kamu kurum ve kuruluşlarında ihalelere girip kazandığı ihale şartnamelerine uygun olarak personel aldığını, ihale süresiyle sınırlı olarak iş yaptığını, davacının da ihaleyi davalı şirketin alması üzerine 09.01.2009 tarihinde işe başlatıldığını, 27.03.2009 tarihinde iş sözleşmesine son verildiğini, tüm yasal haklarının eksiksiz ödendiğini  belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı belediye vekili; davacının davalı belediyede 17.08.2005 tarihinde çalışmaya başladığını, mevsimlik işçi olarak çalışan davacının iş akdinin 25.07.2007 tarihinde feshedildiğini, işe iade davası için yasal bir aylık sürenin geçtiğini, süre yönünden davanın reddinin gerektiğini, davacının ...irketinde çalıştığından iş akdinin hangi tarih ve sebeple ayrıldığının bilinmediğini beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece Belediyelerin asli işlerinden olan zabıta hizmeti  işini 4857 sayılı İş Kanunu"nun 2/VI-VII maddesi uyarınca taşeronlara devretmesi mümkün olmadığından bu tür alt işverenlik ilişkisinin geçerli olmadığı davalı belediye ile diğer davalı şirket  arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu, feshin geçersizliğine ve davalı Belediye deki işyerine iadesine  davalı şirket hakkındaki davanın  reddine karar verilmiştir.
Karar davalı Belediye vekili tarafından  temyiz edilmiştir.
Alt işveren bir işverenden işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlara göre asıl işveren alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki  ayrı  işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin  varlığı, işçilerin  sadece asıl  işverenden alınan  iş  kapsamında çalıştırılması  ve tarafların muvazaalı bir  ilişki  içine girmemeleri gerekir.
Alt işverene yardımcı  işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl  işin bir bölümü ancak teknolojik nedenlerle  uzmanlık gereken  işin varlığı  halinde verilebilecektir. 4857 sayılı Kanun’un  2. maddesinde asıl  işveren alt  işveren  ilişkisini sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işveren verilmesinde “işletmenin ve işin gereği”  ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren  işler” ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir. 4857 sayılı Kanun’un  2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır.
Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin 11. maddesinde de asıl işin bir bölümünün  alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi”  şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt  işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve  4857 sayılı Kanun’un  2. maddesinde bazı  muvazaa kriterlerine yer verilmiştir.
Muvazaa Borçlar Kanunu’nda düzenlenmiş olup tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. Bundan  başka 4857 sayılı Kanun’un  2.  maddesinin 7. fıkrasında sözü edilen hususların adi kanuni karine olduğu ve aksinin kanıtlanmasının mümkün  olduğu kabul edilmelidir.
5538 sayılı Kanun ile 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olduğu ortaklıklara dair ayrık durumlar tanınmıştır. Bununla birlikte maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından asıl  işveren alt işveren ilişkisinin öğeleri ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Alt işverene verilmesi mümkün olmayan bir işin bırakılması veya  muvazaalı bir  ilişki içine girilmesi  halinde  işçilerin  baştan itibaren asıl  işverenin  işçileri olarak  işlem görecekleri  4857 sayılı Kanun"un  2. maddesinin 7. fıkrasında açık biçimde öngörülmüştür. Kamu  işverenleri bakımından farklı bir  uygulamaya gidilmesi  hukuken korunmaz. Muvazaaya dayanan bir  ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi 4857 sayılı Kanun’un 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur.
4857 sayılı Kanun’un 3. maddesinin 2. fıkrası, 15.05.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Kanun"un 1. maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü  ayrıntılı biçimde düzenlenmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca resen muvazaa araştırması yapılabilecektir.
Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları 5763 sayılı Kanunla 4857 sayılı Kanununda yapılan değişiklikler de buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte yazılı alt işverenlik sözleşmesinden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.
Alt İşveren Yönetmeliği’nde,
“1-İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,
2-Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,
3-Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,
4-Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri” ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.
Somut olayda mahkemece zabıta işinin davalı belediyenin asli işlerinden olduğundan   belediye tarafından asli işin alt işverene devredilmesi sonucu geçersiz alt işverenlik ilişkisi ile çalıştırıldığı gerekçesi ile davacının davalı  belediye’deki  işe iadesine karar verilmişse de yapılan araştırma hüküm kurmaya elverişli değildir.
Buna göre mahkemece öncelikle davalı belediye tarafından davacının çalıştığı   döneme ilişkin hizmet alım sözleşmeleri getirtilerek hangi işlerin taşerona verildiği belirlenmeli  ayrıca 5393 sayılı Kanun"un 67. maddesi uyarınca alt işveren verilmesi mümkün olan işlerden olup olmadığı belirlenmeli, davalı belediyenin daha önce bizzat yaptığı bir kısım işlerin koşulları mevcut olduğu takdirde  alt işverene verilmesinin mümkün olduğu ve bu  durumda  muvazaa ilişkisinden söz edilemeyeceği  düşünülmeli, davacının işsiz kalmama bakımından  alt işveren nezdinde  çalıştırılması da mümkün olacağının ve  bu durumun da  hukuka aykırı olmayacağının gözetilmesi, geçerli alt işveren ilişkisinde iş sözleşmesinin haklı veya geçerli neden olmaması durumunda  işe iadenin ancak alt işverene  yapılmasının  düşünülmesi gerekir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde  karar verilmesi hatalı olup  bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 21/02/2012  gününde oybirliğiyle karar verildi.