1-Dosyadaki yazılara toplanan delillere hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davalı işverenin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.
2-Dava icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.
Davacı vekili Bakırköy 2. İş Mahkemesinin 2004/2499 esas, 2007/295 karar sayılı dosyasında müvekkili hakkında işe iade kararı verildiğini, yasal süre içinde işverene başvurulduğu davalı işverenin davacının 10.3.2008 tarihinde işe başlamasının uygun olacağını bildirilmesine rağmen geçersiz fesih öncesi Mimarlık Fakültesi Dekanı olarak çalışan davacıyı çalışma koşullarının fiziki ortam ve maaş düzeyinde ağırlaştırarak işe davet edildiğini bu davetin samimi olmadığını bu nedenle bu davetin hiç yapılmamış gibi sonuç doğurduğunu işe iade sonrası hüküm altına alınan işe başlatmama tazminatı yönünden Şişli 2.İcra Müdürlüğünün 2008/6109 sayıl takip dosyası ile takibe geçtiğini bu takibe davalı tarafça haksız olarak itiraz edilerek takibi durdurduğunu ileri sürerek itirazın iptaline ve %40 inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiş. Dava, itirazın iptali ile icra inkar tazminatı ödetilmesi isteğine ilişkindir.
Davalı işveren vekili, davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece, gerek ücret gerekse iş koşulları yönünden ağırlaştırma olduğunu bu nedenle davalı işverenin davacıyı işe başlatmak iradesini taşımadığını bu nedenle işe başlatmama tazminatına hak kazandığını, davalı borçlunun itirazının iptali ile itirazın iptali davasında takip talebinden fazla miktar için ıslah yapılamayacağı ayrıca itiraz tarihi ile ıslah tarihi arasında itirazın iptali davasını açılma süresi olan 1 yıllık sürenin de geçmiş bulunduğundan alınan bilirkişi raporu ile tespit edilen ancak takip harici kalan miktar yönünden ıslah talebinin alacak davası olarak kabul edilerek Şişli 2. İcra Müdürlüğünün 2008/6109 sayılı takip dosyasındaki takibin 14.859.57 TL asıl alacak üzerinden devamına alacak aslına 13.03.2008 tarihinden itibaren kanuni faiz işletilmesine 19.377,89 TL işe başlatmama tazminatının da istem gibi faizsiz olarak davalıdan tahsiline karar verilmiştir.
Kararı yasal süresi içinde davalı temyiz etmiştir.
Somut olayda davacı işçi, 12.03.2008 tarihinde 14.859.57 TL asıl alacağın tahsili için davalı işveren aleyhine ilamsız takip başlatmıştır. Takip talebinde borcun sebebi, 4 aylık brüt ücret alacağı olarak gösterilmiştir. Ödeme emri, davalı işverene 14.03.2009 tarihinde tebliğ edilmiş, 21.03.2009 tarihinde davalı işveren vekilince borcun tamamına itiraz edilmiştir. Alınan bilirkişi raporuna göre işe başlatmama tazminatının işverenin işe başlatmamak suretiyle yaptığı gerçek fesih tarihi olan Mart 2008 ayındaki ücreti üzerinden hesaplanarak 34.237.46 TL olduğu tespit edilmiştir. Davacı 30.3.2009 tarihli ıslah dilekçesi ile dava konusu miktarı 19.377.89 TL arttırdığını belirtmiştir.
Toplanan delillere göre davalı işverenin işe davetinin iş koşullarında ağırlaştırma olduğu bu nedenle davacıyı işe başlatma iradesi taşımadığı yönündeki tespiti yerinde ise de, davacının ıslah dilekçesine değer verilerek takip konusu alacaktan fazlasına karar verilmesi doğru değildir. İtirazın iptali davaları, icra takibine konu edilen ve itiraz edilmesi nedeniyle hakkındaki takip duran alacak miktarına yönelik olarak açılır. Yanılgı sonucu daha az bir miktar için dava açılması halinde dava edilen miktarın ıslahla artırılması mümkün ise de, icra takibine konu edilmeyen bir alacak için ıslahla dahi olsa müddeabih artırılamaz. Bu nedenle davacının ıslah talebi dikkate alınmaksızın hüküm kurulmalıdır.
Öte yandan, kısmi ıslah için öncelikle usulüne göre açılmış bir davanın bulunması gerekir. Davacının ıslahla talep konusu yaptığı alacak için daha önce açılmış bir dava bulunmamaktadır. Bu nedenle davanın ıslahından da söz edilemez.
Mahkemece geçerli olmayan ıslaha değer verilerek, takip dışı alacağın da yazılı şekilde hüküm altına alınması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, 27.02.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.
