Mahkemesi :İş Mahkemes
Dava, hizmet süresinin tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece, ilamında belirtilen gerekçelerle davanın reddine karar verilmiştir.
Hükmün, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
Davanın yasal dayanağı, 506 sayılı Yasanın 87. maddesi ile, 79/10. maddesi olup bu tür sigortalı hizmetlerin tespitine ilişkin davaların, kamu düzeniyle ilgili olduğu ve bu nedenle de özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesinin zorunlu ve gerekli bulunduğu açıktır. Bu çerçevede, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde, re"sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.
Eldeki dava dosyasına konu olayda;davacının, 01.07.2000-23.06.2007 tarihleri arasında davalının, boya işlerini yapmayı taahhüt ettiği inşaat işyerlerinde kesintisiz olarak çalıştığını ve bildirimi yapılmayan sürelerde kesintisiz olarak çalıştığının tespitine karar verilmesini istediği görülmüştür.
Mahkemece; davalı .... adına kanun kapsamına alınmış bir işyeri bulunmadığı, inşaat boyası satışından dolayı 16.11.2002 tarihinde vergi mükellefiyetinin başladığı 31.12.2003 tarihi itibarıyla işini terk ettiği, 31.12.2003 tarihinden sonra kendi nam ve hesabına çalıştırdığını gösterir herhangi bir kayıt ve belge bulunmadığı, tarafların iddia ve savunmaları ile dinlenen tanık beyanlarında, davalının, davacının da içinde bulunduğu inşaat boyacısı işçilerinden oluşan bir ekip oluşturduğu, yapımı devam eden inşaat sahibi veya yetkilisi ile temasa geçerek inşaatın boya işini işçilik olarak üstlendiği, ekibinde bulunan boyacı işçileri ile birlikte inşaatın boya işini yaptığı inşaat sahibi veya yetkilisinden aldığı parayı ekibinde bulunan işçilere dağıttığı,... aracı olduğu, işveren vasıf ve niteliğine haiz olmadığı, ayrıca, davacı ile aralarındaki ilişkide hizmet aktinin özellikle zaman ve bağımlılık unsurları yönünden süreklilik bulunmadığı ve hizmet akti ile çalışmanın varlığı konusunda yeterli delil bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Mahkemece, yapılan araştırma ve inceleme, hüküm kurmaya yeterli ve elverişli değildir.
506 sayılı Kanunun "Üçüncü kişinin aracılığı" başlıklı 87"nci maddesi hükmünde, aracı, bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran üçüncü kişi olarak tanımlanmış, sigortalıların üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bununla sözleşme yapmış olsalar bile, bu kanunun işverene yüklediği ödevlerden dolayı, aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl işverenin de sorumlu olacağı belirtilmiştir. Maddede "aracı" olarak nitelenen üçüncü kişi, gerek mevzuatta, gerekse öğreti ve yargı kararlarında; alt işveren, tali işveren, taşeron, alt müteahhit, alt ısmarlanan gibi adlarla anılmaktadır. Aracı kavramı, her şeyden önce, asıl işverenin varlığını, bir başka işverenin asıl işverene ait işin bir bölümünü yapmayı üstlenmesini ve asıl işverene ait iş yerinde veya iş yerinin bir bölümünde iş alanın kendi adına sigortalı çalıştırmasını gerektirir. Asıl işverenle aracı arasındaki ilişki taşıma, eser ve benzeri sözleşmelere dayanabilir ise de, hiç bir şekilde hizmet akdi unsurları bulunmamalıdır. Burada önemli olan yön, asıl işverene ait işin bir bölümünün aracı tarafından görülmesidir. Aracı kavramının belirleyici özelliği, asıl işverene ait işten bir bölüm iş alınması ve bu istenendi adına sigortalı çalıştırılmasıdır.
506 sayılı Kanunun 4.maddesinde ise ""sigortalıları çalıştıran gerçek ve tüzel kişiler" işveren olarak tanımlanmıştır. "Çalıştıran" olgusu, tespiti istenen sürelere ilişkin hizmet akdinin tarafı konumunda olan ve hizmet akdini düzenleyen "işvereni" ifade etmektedir. Sigortalının taraf olduğu hizmet akdinin alt işverenler tarafından düzenlenmiş olması durumunda, hizmet tespitine yönelik davanın, anılan Yasanın 79/10. maddesine göre, sigortalıyı fiilen çalıştıran işverenlere yöneltmesi gerekir.
506 sayılı Kanunun 87. maddesi ile, asıl işveren-alt işveren arasındaki ekonomik ve malî yönden sorumluluk hukukunun sınırlarını belirlediği, maddede geçen "bu Kanunun işverene yüklediği ödevler" tanımlamasının asıl işverene, alt işverenin taraf olduğu hizmet sözleşmeleri nedeniyle açılacak hizmet tespiti davalarında "pasif husumet ehliyetini" amaçlamadığı anlaşılmaktadır.
Mahkemece dinlenen ... beyanında;kendisinin ..."ın yanında çalışmadığını, ... inşaatında bekçi olarak çalıştığını,davacının boyacı olduğunu, ..."ın ... inşaatının taşeronu olduğunu, kendisinin ... inşaatında 2004 yılından 2006 yılı Mayıs-Haziran aylarına kadar kesintisiz çalıştığını,davacının davalının yanında boyacı olarak çalıştığına şahit olduğunu beyan etmiştir.
Diğer tanık ..., beyanında; kendisinin .... inşaatın bekçisi olarak 2006 yılına kadar çalıştığını, ..."ın boyacı olduğunu, ... İnşaatın boyasını yaptığını, taşeron olduğunu, işverenin ... olduğunu, davacının ..." ın yanında çalıştığını, kendisinin çalıştığı dönemde davacının ... inşaatta ..."a bağlı boyacılık yaptığını beyan etmiştir.
Diğer tanık ..., beyanında; Kendisinin 2004 yılında ... inşaatta işe başladığını, 2006 yılı sonlarında ayrıldığını, İnşaatın boya işlerini ..."ın yaptığını, davacının .... yanında işe başlayacağını,davacının 2004 yılında süper film inşaatında çalıştığını, davacıyı en son 2006 yılının 2-3"üncü ayında davalının yanında gördüğünü beyan etmiştir.
Diğer tanık ..., beyanında;kendisinin ... ait inşaatta bekçilik yaptığı, İnşaatın boya işlerini ..."ın yaptığını, davacının ..."ın yanında çalıştığı 2004 -2005 yıllarında 5-6 ay kadar çalıştığını gördüğünü beyan etmiştir.
Diğer tanık ... beyanında kendisinin 2005-2007 yıllarında inşaat bekçisi olarak, ... isimli bir şirkette çalıştığını, ..."ın da çalıştığı şirketin taşeronu olduğu, davacının ..."ın yanında işe başladığını, 2006 yılında yaz aylarında çalıştığını gördüğünü beyan etmiştir.
Davacı tarafından ibraz edilen, belge incelendiğinde; 3308 sayılı Mesleki Eğitim Kanuna düzenlenen kalfalık sınav başvuru formunda, ..."ın, 01.07.2000-23.06.2007 tarihleri arasında inşaat boyacılığı meslek dalında ... yanında fiilen çalıştığı belirtilen ve davalı işveren tarafından 23.06.2007 tarihinde düzenlenen ve imzalanan belgenin güçlü delil niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır.
İnceleme konusu somut olayda; davalı ile dava dışı diğer şirketler arasındaki ilişkinin niteliği (asıl işveren-alt işveren) konusunda yapılan araştırma yetersizdir.
Bu anlamda öncelikle, tanık beyanlarından ve dosya içerinden anlaşılan diğer işverenler belirlenerek davalı ... ile asıl-alt işveren ilişkisinin varlığı usulünce yapılacak araştırma (dava konusu işyerlerine ait işverenler ve Kurum nezdindeki işyeri kayıtları, talebe konu dönemi kapsayan tüm taşeronluk sözleşmeleri v.s celbedilerek) ile belirlenmeli, davalının işveren sıfatı araştırılmalı, gerekirse isticvap edilmek suretiyle dinlenilmeli, bu kapsamda asıl işveren olduklarının belirlenmesi halinde, haklarında, gerekirse HMK 124.maddesi uyarınca yöntemince davaya dahil edilerek ve ibraz edecekleri deliller re"sen toplanıp, değerlendirdikten sonra, varılacak sonuç uyarınca, bir karar verilmesi gerekirken, bu yöndeki eksiklik giderilmeksizin, eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar tesisi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O hâlde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ:Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 10.04.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.