MAHKEMESİ :İş Mahkemesi



Asıl ve birleşen davalar bakımından davacı, davalılardan işverenlere ait iş yerinde geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın kabulüne karar vermiştir.
Hükmün asıl ve birleşen dosyaların davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi.

K A R A R

Davacı, ................ Müdürlüğünde, belli dönemlerde ise ... ile ... A.Ş. arasında yapılan protokoller uyarınca ... A.Ş.’nin ........ Bölge Müdürlüğü bünyesindeki halı kurslarında usta öğretici olarak görev yaptığını, ancak davacının sigortalı çalışmalarının aylık 30 gün üzerinden Kuruma bildirilmesi gerekirken eksik bildirim yapıldığını ileri sürerek, davalılar nezdinde geçen çalışmaların tam aylar için 30 gün olduğunun ve ayı tamamlayan çalışmaların bittiği döneme kadar kesintisiz sürdüğünün tespitine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece ... açısından davanın kısmen kabulüne, davacının puantaj kayıtlarına ve kurs çizelgelerine göre haftada 35-40 saat olarak çalıştığı dönemlerin tam süreli çalışma kabul edilerek 07/12/1992-07/06/1993 döneminde davalı ........ Merkezi Müdürlüğünde, 24/01/1995-26/05/1995 döneminde .................... Müdürlüğünde , 15/04/1996-24/10/1998 döneminde Derik............ Müdürlüğünde ,11/01/1999-26/12/2008 döneminde .................... Müdürlüğünde davalı Kuruma eksik bildirilen günlerin tespitine ,diğer taraftan davalı ... ile diğer davalı ........ arasında yapılan protokol gereği o yıl için ........"e ayrılan ödenek bittiğinde davalının sigortasının diğer davalı tarafından bildirilmesi gerektiği ancak diğer davalı ... tarafından bildirilmesi gereken sürelerin tamamının davalı ..."ya bildirilmediği gerekçesiyle ... bakımından davanın kabulüne karar verilmiştir.
Uyuşmazlık, somut olayda ... ile ... A.Ş. arasındaki hukuki ilişkinin tespiti, davacının çalışma saat ve sürelerine ilişkin yeterli araştırmanın yapılıp yapılmadığı, burada varılacak sonuca göre davacının çalışmalarının tam zamanlı olarak kabul edilip edilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.
01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı............ Kanunu’nun Geçici 7/1’inci maddesinde, “Bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 17/07/1964 tarihli ve 506 sayılı, 02/09/1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17/10/1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17/10/1983 tarihli ve 2926 sayılı, 08/06/1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunlar ile 17/07/1964 tarihli ve 506 sayılı Kanun’un Geçici 20"inci maddesine göre sandıklara tabi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiili hizmet süresi zammı, itibari hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları Kanun hükümlerine göre değerlendirilirler” düzenlemesinin yer alması ve genel olarak kanunların geriye yürümemesi (geçmişe etkili olmaması) kuralı karşısında, davanın yasal dayanağının Mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu ve anılan Kanun’un 79’uncu maddesi olduğu kabul edilmelidir.
Öncelikle ifade edilmelidir ki, 5510 sayılı Kanun’un Geçici 7’inci maddesi uyarınca, uygulama yeri bulan 506 sayılı Kanun’un 2’nci ve 6’ncı maddelerinde öngörülen koşulların oluşmasıyla birlikte çalıştırılanlar, kendiliğinden sigortalı sayılırlar. Ancak, bu kimselerin ayrıca aynı Kanun’un 3’üncü maddesinde sayılan istisnalara girmemesi gerekir. Çalıştırılanların, başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın sigortalı niteliğini kazanmaları 506 sayılı Kanun’un 6/1’inci maddesinde yer alan açık hüküm gereğidir.
Ne var ki, sigortalıların bazı haklardan yararlanmaları öncelikle kuruma bildirilmeleri, belirli süre prim ödemiş olmaları ve kanunun gerektirdiği bilgilerin açık bir şekilde bilinmesi koşullarına da bağlıdır. Anılan bilgi ve belgelerin kuruma ulaştırılmaması veya eksik ulaştırılması hâlinde ise bildirimsiz (kaçak) çalıştırma olgusu ortaya çıkacaktır. Bu durum, prim ve gelir vergisi ödememek için işverenlerce sıklıkla başvurulan bir yol olup, ülkenin acı gerçeklerinden biridir. İşte bu noktada, işçinin bir takım yasal haklardan yararlanabilmesi için sigortalı hizmetinin tespitini istemesi gereği ortaya çıkmaktadır.
Belirtilen amaca yönelik davaların yasal dayanağı, Mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 79’uncu maddesi olup, anılan maddede “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları kurumca tespit edilmeyen sigortalıların hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak hizmet tespiti isteyebilecekleri” açıklanmıştır.
Sigortalı tarafından açılan hizmet tespiti davasında her türlü delille kanıtlanabilen çalışma olgusunun usulünce belirlenmesinden sonra, bu çalışmanın sigortalı çalışma olup olmadığı; ardından da ücret olgusu ve çalışılan zaman üzerinde durulmalıdır.
............ hukukunun hem kamu hukuku, hem de özel hukuk alanında kalan özellikleri dikkate alındığında, özellikle hizmet tespiti davalarında kendiliğinden araştırma ilkesinin ağır bastığı görülür. Gerçekten hizmet tespiti davaları, taraflarca hazırlama ilkesi kapsamı dışında olup, kendiliğinden araştırma ilkesi söz konusudur.
Sigortalılık başlangıç tarihi ve hizmet tespitine yönelik davaların kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi icabettiği Yargıtay’ın yerleşmiş içtihadı gereği olduğundan, kamu düzenini ilgilendiren hizmet tespiti davalarında, hâkimin özel bir duyarlılık göstererek delilleri kendiliğinden toplaması ve sonucuna göre karar vermesi gerekir. Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı bu davalarda ispat yükü, bir tarafa yüklenemez.
Öte yandan, hizmet tespiti davalarının amacı, hizmetlerin karşılığı olan ............ haklarının korunması olduğundan, tespiti istenen dönemde kişinin sigortalı niteliği taşıyıp taşımadığı ile yapılan işin kanun kapsamına girip girmediği araştırılmalıdır. Çalışma iddiasının gerçeğe uygunluğu ancak bu koşullar varsa inceleme konusu yapılabilecektir.
Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabileceğinden bu davalarda iş yerinde tutulması gerekli dosyalar ile kurumdaki belge ve kanıtlardan yararlanılmalı, ücret bordroları getirtilmeli, müfettiş raporları olup olmadığı araştırılmalı, mümkün oldukça tespiti istenen dönemde iş yerinin yönetici ve görevlileri, iş yerinde çalışan öteki kişiler ile o iş yerine komşu ve yakın iş yerlerinde, tarafları veya iş yerini bilen veya bilebilecek durumda olanlar zabıta marifetiyle araştırılarak saptanmalı, sigortalının hangi işte hangi süre ile çalıştığı, çalışmanın konusu, sürekli, kesintili, mevsimlik mi olduğu, başlangıç ve bitiş tarihleri ve alınan ücret konularında beyanları alınarak, tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, iş yeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli, beyanları diğer yan delillerle desteklenmelidir.
Bu amaçla, tanıkların, hizmet tespiti istenen tarihte, iş yeri veya komşu iş yeri sigortalısı ya da işvereni olup olmadıkları araştırılmalı, davalı Kurumdan, bu kişilerin belirtilen tarihte sigortalılık bildirimlerinin hangi iş yerinden yapılmış olduğu da sorularak, elde edilen bilgilerin ifadelerde belirtilen olgularla örtüşüp örtüşmediği de irdelenmeli, iş yerinin kapsam, kapasite ve niteliği ile bu beyanlar kontrol edilmelidir.
Diğer taraftan bu davalarda, işverenin çalışma olgusunu kabulü ya da reddinin tek başına hukuki bir sonuç doğurmayacağı da göz önünde tutulmalıdır.
Nitekim açıklanan hususlar Hukuk Genel Kurulunun 25.02.2009 gün 2009/10-41 E. 2009/93 K.; 24.06.2009 gün 2009/21-249 E. 2009/291 K; 27.01.2010 gün 2019/10-578 E. 2010/37 K.; 07.04.2012 gün 2012/21-137 E. 2012/433 K.; 12.06.2013 gün 2012/10-635 E. 2013/823 K. ve 25.09.2013 gün 2013/21-182 E. 2013/2013/1401 K. sayılı kararlarında da benimsenmiş ve açıkça belirtilmiştir.
Uyuşmazlığın çözümünde usta öğreticinin hukuksal statüsü üzerinde durmakta da yarar vardır.
Usta öğreticilerin çalışma esasları ve çalışmaları sırasında tabi olacakları statü 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, 1739 sayılı ............Kanunu ve ... Kurumlarında Sözleşmeli veya Ek Ders Görevi İle Görevlendirilecek Uzman ve Usta Öğreticiler Hakkında Yönetmelik hükümleri uyarınca belirlenmektedir.
Kamu personel sistemi içerisindeki çalışanların "istihdam şekilleri" 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4’üncü maddesinde dört ana kümede toplanarak, kamu hizmetlerinin memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle görüleceği hükme bağlanmıştır. Ayrıca madde metninde istihdam şekli olarak belirtilen "memur", "sözleşmeli personel", "geçici personel" ve "işçi"nin tanımları yapılmıştır.
Geçici personel tanımı 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4/C maddesinde belirtilmiştir. Buna göre bir yıldan az süreli veya mevsimlik hizmet olduğuna Devlet Personel Dairesinin ve Maliye Bakanlığının görüşlerine dayanılarak Bakanlar Kurulunca karar verilen görevlerde ve belirtilen ücret ve adet sınırları içinde sözleşme ile çalıştırılan ve işçi sayılmayan kimseler geçici personel olarak tanımlanmışlardır. Ancak ilgili madde 20.11.2017 tarih 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 17’inci maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.
Öte yandan 657 sayılı Kanunun 89’uncu maddesinde her derecedeki eğitim ve öğretim kurumları ile Üniversite ve Akademi (Askeri Akademiler dâhil), okul, kurs veya yaygın eğitim yapan kurumlarda ve benzeri kuruluşlarda öğretmen veya öğretim üyesi bulunmaması hâlinde öğretmenlere, öğretim üyelerine veya diğer memurlara veyahut açıktan atanacaklara ücret ile ek ders görevi verilebileceği belirtilmiştir.
1739 sayılı ............Kanunu’nun 47’inci maddesinde ise örgün ve yaygın eğitim kurumlarında ve hizmetiçi yetiştirme kurs, seminer ve konferanslarında uzman ve usta öğreticiler de geçici veya sürekli olarak görevlendirilebileceği bildirilmiştir.

Diğer taraftan ............Kanunu ve ... Kurumlarında Sözleşmeli veya Ek Ders Görevi İle Görevlendirilecek Uzman ve Usta Öğreticiler Hakkında Yönetmelik ile usta öğreticiliğin kapsamı belirlenmiştir.İlgili yönetmeliğin 5’inci maddesi ile;
“Uzman ve Usta Öğreticiler aşağıdaki şekillerde görevlendirilirler.
1 - Geçici personel olarak:
Geçici personel olarak görevlendirilecek uzman ve usta öğreticiler ile yapılacak sözleşme esasları 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 15/05/1975 gün ve 1897 sayılı Kanunun 1 inci maddesi ile değiştirilen 4 üncü maddesine göre Bakanlıkça hazırlanır.
2 - (Değişik bend: 20/10/2000 - 24206 S. R.G. Yön./2. md.;Değişik bent: 29/08/2009 - 27334 S.R.G Yön/1.mad.) Ek ders görevi verilmesi yoluyla:
4 üncü maddede belirtilen esaslara göre ek ders görevi verilmesi yoluyla görevlendirilecek uzman ve usta öğreticilere, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 89 uncu maddesi uyarınca 01/12/2006 tarihli ve 2006/11350 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Millî Eğitim Bakanlığı Yönetici ve Öğretmenlerinin Ders ve Ek Ders Saatlerine İlişkin Kararda belirtilen miktarda ek ders görevi verilebilir.”
Düzenlemesi getirilmiştir.
Usta öğreticinin hukuksal statüsü üzerinde durduktan sonra tam süreli ve kısmi süreli iş sözleşmesi kavramı da açıklığa kavuşturulmalıdır.
Tam süreli iş sözleşmesi, işyerindeki haftalık ve günlük çalışma sürelerine uygun olarak tam çalışma esasına dayalı iş sözleşmesi iken; kısmi süreli iş sözleşmesi, haftanın tamamında değil, belirli günlerinde tam gün veya haftanın her günü belirli bir süre veya haftada bir ya da birkaç gün içinde belirli bir süre çalışmanın kararlaştırıldığı sözleşmelerdir (Kaplan-Senyen, E. Tuncay, Bireysel İş Hukuku, 2015, Ankara, s. 64-65).
4857 sayılı İş Kanunu"nun kısmi süreli ve tam süreli iş sözleşmesi başlığını taşıyan 13’üncü maddesi “işçinin normal haftalık çalışma süresinin tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda” yapılan sözleşmenin kısmi süreli olduğu öngörülmüştür. Çalışma süresi aynı Kanun"un 63’üncü maddesinde haftada en çok 45 saat olarak açıklanmıştır.
Usta öğreticilerin çalışma süreleri ise ............Kanunu ve ... Kurumlarında Sözleşmeli veya ................ Yönetmeliğin 8’inci ve 9’uncu maddelerinde de düzenlenmiştir. İlgili maddelere göre geçici sözleşmeli olarak görevlendirilen uzman ve usta öğreticilerin haftalık çalışma süresi 40 saattir. Uzman ve usta öğreticilerin günlük çalışma süresi en fazla 8 saattir. Kurum Müdürü, Cumartesi, Pazar günleri de dâhil olmak üzere, uzman ve usta öğreticilere günün 08.00-23.00 saatleri arasında görev verebilir.
Son olarak asıl işveren-alt işveren konusuna ilişkin yasal mevzuatın değerlendirilmesinde de yarar vardır.
“Alt işveren” olarak nitelenen üçüncü kişi, gerek mevzuatta, gerekse öğreti ve yargı kararlarında; aracı, taşeron, tali işveren, alt müteahhit, alt ısmarlanan gibi adlarla da anılmaktadır.
506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun “Üçüncü Kişinin Aracılığı” başlıklı 87’nci maddesi “Sigortalılar üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bununla sözleşme yapmış olsalar bile, bu kanunun işverene yüklediği ödevlerden dolayı, aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl işveren de sorumludur. Bir işde veya bir işin bölüm veya eklentilerinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran üçüncü kişiye aracı denir.” hükmünü içermektedir.
01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren ve 506 sayılı Kanunun 87’nci maddesini yürürlükten kaldıran 5510 sayılı............ Kanununun 12’nci maddesinin son fıkrasında; asıl işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran üçüncü kişi olarak tarif edilmiştir. Buna göre; sigortalılar üçüncü kişiler aracılığıyla işe girmiş ve bunlarla sözleşme yapmış olsalar dahi, asıl işveren bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumlu olacaktır.
İş ve ............ Kanunlarının anılan hükümlerine göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin doğabilmesi için, işyerinde işçi çalıştıran bir asıl işverenin bulunması, bu işverenin işyerine ait bir işin yine ona ait işyerinde görülüyor olması gerekmektedir.
Yukarıdaki bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; öncelikle ... ile........ A.Ş. Genel Müdürlüğü arasında imzalandığı belirtilen halıcılık ve kilimcilik kursları düzenlenmesine dair protokol celp edilerek, davalılar arasındaki hukuki ilişki açıklıkla ortaya konulmalı, aralarında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunup bulunmadığı hususu tespit edilmeli, hizmetlerin ayrı ayrı her iki işverene bağlı olarak geçip geçmediği belirlenmeli,hizmet ilişkisinin kabulü halinde ders ve yoklama defterleri, ücret bordroları, puantaj kayıtları, ödeme belgeleri vb. yazılı deliller getirtilmeli, günlük ve haftalık çalışma saatleri tespit edilmeli, resmî belgelerde belirtilen ders saatlerinden sonra kursta kalmanın haklı gerekçesinin bulunup bulunmadığı araştırılmalı ve davacının çalışma saat ve süreleri yöntemince değerlendirilmelidir.
Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılardan ... A.Ş"ye iadesine, 24/12/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.