Danıştay 12. Daire 2019/4367 Esas 2022/150 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2019/4367
Karar No : 2022/150


TEMYİZ İSTEMİNDE BULUNAN TARAFLAR :
1-(DAVACI) :…
VEKİLİ : Av. …
2- (DAVALI) : … Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının taraflarca aleyhe olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Hakkari ili, Otluca Dağ ve Komando Tugay Karargah Bölük Komutanlığında P.Komd.Er olarak askerliğini yapmakta iken düşmesi sonucunda kolundan yaralanan ve 1,5 aylık hava değişimi sonucunda terhis edilen davacı tarafından, olayın vazifesinin sebep ve tesiri ile meydana geldiğinden bahisle, 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu'nun vazife malullüğü hükümlerinden yararlandırılması talebiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Vazife Malullüğü Tespit Kurulunun …tarih ve …sayılı işleminin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …İdare Mahkemesince; Mahkemelerinin davanın görev yönünden reddine ilişkin kararının Danıştay Onbirinci Dairesinin 03/04/2017 tarih ve E:2016/3303, K:2017/3245 sayılı kararıyla bozulması üzerine, bozma kararına uyularak, ilgili mevzuat uyarınca, vazife malulü sayılabilmek için maluliyetin vazifeden kaynaklanarak, vazifenin tesiri ile meydana gelmiş olmasının gerektiği, dava konusu uyuşmazlıkta, öncelikle davacının rahatsızlığı ile ilgili aldığı 1,5 ay hava değişimi sonucunda görevine dönmesi ve askerlik hizmetinden normal terhis ile ayrılması, sonrasında Mevki Asker Hastanesinde yapılan tetkikte düzenlenen 27/08/2014 tarihli rapordaki, barışta askerliğe elverişli olmadığı, seferde görev yapacağı, rahatsızlığının askerliğinin tesiri ile meydana gelip gelmediğinin anlaşılamadığı yönündeki tanı kararı ve Hakkari Dağ Komando Komutanlığınca, arşivlerinde yapılan araştırma sonucu bahse konu olay ile ilgili bilgi ve belgeye rastlanmadığının bildirilmiş olması karşısında, davacının rahatsızlığının askerliğin neden ve etkisi ile meydana geldiği yönünde somut nedenler ortaya konulmadığı anlaşıldığından, olayın 5434 sayılı Kanun'un 45. maddesi kapsamında değerlendirilmesine olanak bulunmadığı, bu nedenle, davacı tarafından, vazife malulü sayılması talebiyle yapılan başvurunun reddine yönelik dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
TARAFLARIN İDDİALARININ ÖZETİ :
1- Davacı tarafından, yaralanmasının askerlik görevinin sebep ve tesiri ile meydana geldiği, olayda herhangi bir kastı ve kusurunun bulunmadığı, kendisinin sağlam bir şekilde askere alındığı, ancak askerlik görevi nedeniyle malul hale geldiği, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında da açıklandığı üzere askeri birimlerin kontrolünde bulunan kışlada meydana gelen olayların vazifeden kaynaklanmadığını ispat etme yükümlülüğünün davalı idarenin üzerinde bulunduğu, ayrıca yargılama sırasında yaralanma olayı ile ilgili evrakların ilgili kurumlardan istenerek, olay hakkında bilgi sahibi olunması gerekirken bu yola başvurulmadığından, eksik inceleme neticesinde verilen kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
2- Davalı idare tarafından, yasal süresi içerisinde cevap dilekçesinin, kurumca verilen görüş doğrultusunda da ek beyan dilekçesinin dosya kapsamına sunulduğu, yargılama sürecinin sadece dava ve cevap dilekçelerinin sunumundan ibaret olmayıp, kararın kesinleşmesine kadar olan süredeki tüm eylem ve işlemleri kapsadığı, yargılama neticesinde kendisini avukat ile temsil ettiren, lehine karar verilen taraf hakkında vekâlet ücretine hükmedilmesi gerektiği, yasal süresi içerisinde davaya cevap verilip verilmemesi ya da verilen cevap dilekçesinin mahiyetinin vekâlet ücretine hükmedilip hükmedilmemeyi etkilemeyeceği, kararın bu kısmının gerekçelendirilmediği, tarafların davanın her aşamasında bir avukatın hukuki yardımından yararlanma hakkı bulunduğu dikkate alındığında, kararın tarafları lehine vekâlet ücretine hükmedilmemesine ilişkin kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMASININ ÖZETİ : Davalı idare tarafından istemin reddi gerektiği
savunulmuş olup, davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ :…
DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, taraflarca ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Tarafların temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki …İdare Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı temyize konu kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,
4. Dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
5. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (onbeş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 26/01/2022 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.




(X) KARŞI OY :

Dava; Hakkari ili, Otluca Dağ ve Komando Tugay Karargah Bölük Komutanlığında P.Komd.Er olarak askerliğini yapmakta iken düşmesi sonucunda kolundan yaralanan ve 1,5 aylık hava değişimi sonucunda terhis edilen davacı tarafından, olayın, vazifesinin sebep ve tesiri ile meydana geldiğinden bahisle, 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu'nun vazife malullüğü hükümlerinden yararlandırılması talebiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Vazife Malullüğü Tespit Kurulunun …tarih ve …sayılı işleminin iptali istemiyle açılmıştır.
5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu'nun "Malullük" başlığı altındaki 44. maddesinde; "Her ne sebep ve suretle olursa olsun vücutlarında hasıl olan arızalar veya düçar oldukları tedavisi imkansız hastalıklar yüzünden vazifelerini yapamayacak duruma giren iştirakçilere (Malül) denir ve haklarında bu kanunun malullüğe ait hükümleri uygulanır...", 45. maddesinde; "44. maddede yazılı malüllük a) İştirakçilerin vazifelerini yaptıkları sırada vazifelerinden doğmuş olursa b) Vazifeleri dışında kurumların verdiği her hangi bir kuruma ait başka işleri yaparken, bu işlerden doğmuş olursa c) Kurumların menfaatini korumak maksadıyla bir iş yaparken o işten doğmuş olursa (Maksadın ilgili kurumlarca kabul edilmesi şartıyla)... buna (Vazife malullüğü) ve bunlara uğrayanlara da (Vazife malulü) denir.” kurallarına yer verilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden; askerliğini Hakkari ili, Otluca Dağ ve Komando Tugay Karargah Bölük Komutanlığında P.Komd.Er olarak yapmakta olan davacının, 2004 yılı Ekim ayında karlı ve buzlu keçi yolunda ayağının kayarak sağ kolunun üzerine düşmesi neticesinde kolunun kırıldığı, bu durum üzerine Dağ ve Komando Tugayı Hakkari Destek Kıtaları 30 Yataklı Seyyar Cerrahi Hastanesince 19/11/2004 tarihinde Van 100 Yataklı Asker Hastanesine sevk edildiği, anılan Hastanenin …tarih ve …sayılı raporu ile ''Sağ ulna kronik osteomyelit'' teşhisi ile 1,5 ay hava değişimi verildiği, sonrasında 21/05/2004 tarihinde askerlik şubesinden sevk edilen davacının 21/08/2005 tarihinde normal terhisinin gerçekleştiği; askerlik hizmeti sonrasında Cide Askerlik Şubesi Başkanlığına başvurarak askerliğin sebep ve tesiri ile rahatsızlandığı, halen şikayetlerinin devam ettiğini beyan etmesi üzerine 28/04/2009 tarihinde Ankara Beytepe Asker Hastanesine sevk edilerek, burada ''Sağ ulna kronik osteomyelit'' tanısı konulduğu; yine 16/06/2014 tarihli aynı yöndeki başvurusu üzerine bu kez Amasra Askerlik Şubesi Başkanlığınca Ankara Mevki Asker Hastanesine sevk edildiği, …tarih ve …sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Raporunda, 2004 yılında düşmesi sonucu sağ kolu kırılan ve terhisten sonra şikayetlerinin devamı üzerine toplam 17 kez ameliyat olduğunu belirten davacıya ''Sağ ulna kronik osteomyelit rezeksiyon ameliyatlısı tanısı konularak, hastalığının vazifesinin neden ve etkisiyle meydan gelmediğine karar verildiği, söz konusu raporun ön bildirim belgesinde de, ''Barışta askerliğe elverişli değildir, seferde görev yapar, incelenen belgelerde rahatsızlığının askerliğinin tesiri ile meydana gelip gelmediği anlaşılamamış olup, hakkında karar verilemediği'' şeklinde ifadeye yer verildiği; davacının bütün bu süreçte hastalığından dolayı tedavi maksadıyla çeşitli sağlık kurumlarına başvurduğu; öte yandan, 22/11/2016 tarihinde dosya kapsamına sunduğu Kastamonu Dr. Münif İslamoğlu Devlet Hastanesinin 31/01/2013 tarihli Sağlık Kurulu Raporunda özür oranının %10, aynı hastanenin 04/08/2016 tarihli raporunda ise engel oranının %21 olarak belirtildiği anlaşılmaktadır.
Davacının vazife malullüğü hükümlerinden yararlandırılması talebiyle yaptığı başvuru üzerine, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Vazife Malullüğü Tespit Kurulunca, 21/08/2005 tarihinde terhis edilen davacının, 9 yıl sonra rahatsızlığını beyan etmesi üzerine askerlik şubesince sevk edildiği Ankara Mevki Asker Hastanesince düzenlenen 27/08/2014 tarihli raporun Sağlık Kurulunca incelenmesi neticesinde, hastalığının vazifesinin neden ve etkisiyle meydana gelmediğine karar verildiğinden, hakkında 5434 sayılı Kanun'un vazife malullüğü hükümlerinin uygulanmasına imkan bulunmadığı yönündeki …tarih ve …sayılı dava konusu işlem tesis edilmiştir.
Mahkemece uyuşmazlığın görüm ve çözümü açısından gerekli görülmesi üzerine verilen 14/02/2019 tarihli ara kararı uyarınca davalı idare Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığından, davacının hakkında vazife malullüğü hükümlerinin uygulanması yönündeki talebi üzerine düzenlenen tüm raporların ve dava ile ilgili tüm bilgi ve belgelerin bir örneğinin; Milli Savunma Bakanlığından ise, operasyon sırasında davacının düşerek kolunu kırmasıyla ilgili olarak idari tahkikat yapılıp yapılmadığının sorulmasına, eğer yapıldı ise buna dair düzenlenen tüm evrakların, revir kayıtlarının ve hastane raporlarının bir örneğinin istenilmesine karar verilmiştir.
Bu ara kararına istinaden davalı idarece tahsis dosyasının sunulduğu, Milli Savunma Bakanlığı Askeralma Genel Müdürlüğü Pazar Askerlik Şubesi Başkanlığınca ise, 25/03/2019 tarihinde kayda giren yazı ile, Amasra Askerlik Şubesine kayıtlı olması nedeniyle davacı hakkındaki bilgi ve belgenin bu şubeden istenilmesi gerektiği şeklinde cevap verilmiştir.
Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığınca sunulan tahsis dosyası incelendiğinde, davacının vazife malullüğü hükümlerinden yararlandırılması yönündeki talebi üzerine çeşitli kurumlarca yazışmanın yapıldığı, bu kapsamda, Bartın Askerlik Şubesinin 08/09/2014 tarihinde davalı idarenin kaydına giren 02/09/2014 tarihli yazısında, davacının olay esnasında yapmakta olduğu görevin mahiyetini belirten, olay günü tutulup kıt'a amirince onaylanması gereken olay tutanağı ve olay anında görevli olduğuna dair emirlerin şubelerinde mevcut olmadığının belirtildiği; Kara Kuvvetleri Komutanlığının 18/12/2014 tarihinde kayda giren 11/12/2014 tarihli yazı ekinde, Hakkari Dağ Komando Tugay Komutanlığından gelen ve arşivlerinde yapılan araştırma sonucunda bahse konu olay ile ilgili herhangi bir bilgi ve belgeye rastlanılmadığına ilişkin yazının sunulduğu; Van 100 Yataklı Asker Hastanesinin 27/03/2015 tarihinde kayda giren 20/03/2015 tarihli yazısında, davacının hastanede yapılan muayene ve sonuçlarına ilişkin olarak sağlık kurulu rapor fotokopisi ile sağlık kurulu muayene fişi fotokopisinin sunulduğunun belirtildiği; yine, davacının yaralanması olayı ile ilgili olarak hastanede gördüğü tedaviye ilişkin ilk müdahale raporları ile tıbbi belgelerin istenildiği Hakkari Asker Hastanesinin 12/05/2015 tarihinde kayda giren 30/04/2015 tarihli yazısında ise, olayın üzerinden on yıldan fazla zaman geçtiğinden, şahsa ait tıbbi kayda rastlanmadığının belirtildiği görülmektedir.
Bütün bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, olayda, davacının yaralanma olayının askerlik vazifesini yapmakta iken meydana geldiği noktasında uyuşmazlık bulunmamakta olup; yaralanma olayı ile ilgili olarak, görev yaptığı Tugay Komutanlığınca tahkikat yapılmamış olmasının, bir başka ifade ile bu konuda bilgi ve belge bulunmamasının, davacının, yaralanma olayının askerlik vazifesi nedeniyle meydana geldiği iddiasını ortadan kaldırmayacağı açıktır.
Bu durumda, davacı hakkında vazife malullüğü hükümlerinin uygulanmasına imkan bulunmadığı yönünde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davacının rahatsızlığının askerliğin neden ve etkisiyle meydana geldiği yönünde somut nedenler ortaya konulmadığı gerekçesiyle verilen davanın reddi yolundaki Mahkeme kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenle, davacının temyiz isteminin kabulüyle, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği oyu ile, aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyoruz.