MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : 5607 sayılı Yasaya muhalefet
HÜKÜM : Hükümlülük, erteleme, müsadere

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;
1-Hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Yasanın 61. maddesi ile 5607 sayılı Yasanın 3/22. maddesine eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin sanık lehine hükümler içermesi, yine aynı Yasanın 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği anlaşılmakla, 5237 sayılı TCK"nın 7. maddesi ve 7242 sayılı Yasanın 63. maddesi ile 5607 sayılı Yasaya eklenen Geçici 12. maddenin 2. fıkrası gözetilerek ilgili hükümlerin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının saptanması ve sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu,
2- 24.11.2015 tarihli 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi"nin 08.10.2015 tarih ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal kararı ile 5237 sayılı TCK"nun 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, anılan maddenin yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
Kabule göre de;
1- Sanık hakkında takdiri indirim uygulama maddesinin 5237 sayılı TCK"nun 62/1. madde ve fıkrası yerine TCK"nun 62. maddesinin yazılması suretiyle CMK"nun 232/6. maddesine aykırı davranılması,
2- Hapis cezası ertelenen sanık hakkında; denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemeleri halinde ertelenen cezanın infaz kurumunda çektirilmesine ve denetim süresinin iyi halli olarak geçirilmesi halinde cezanın kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirilmesinin ihtarına karar verilirken uygulama maddelerinin gösterilmemesi suretiyle 5271 sayılı CMK"nun 232/6. maddesine aykırı davranılması,
3- Dava konusu kaçak eşyanın 5607 sayılı Yasanın 13/1. maddesi yollamasıyla 5237 sayılı TCK"nun 54/4. maddesi uyarınca müsaderesine karar verilmesi gerekirken TCK"nun 54. maddesi uyarınca müsaderesine karar verilmesi,
4- CMK"nun 325/1. maddesi uyarınca mahkum edilmesi halinde tüm yargılama giderinin sanığa yükletilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
Bozmayı gerektirmiş, katılan Gümrük idaresi vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK"nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 04.10.2021 tarihinde heyetimizden Sayın ..."ın aramanın usulsüz yapıldığı ve sanığın beraati gerektiğine yönelen karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.


KARŞI DÜŞÜNCE

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu"nun 119. maddesi; “Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet Savcısının, Cumhuriyet Savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir.” şeklindedir.
Bu maddedeki düzenlemeye göre, kamuya açık alanda olsa bile bir kişinin çantasının aranabilmesi için Hakim kararı, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının talimatı veya kolluk amirinin yazılı emri zorunludur. Somut olayda Hakim kararı, Cumhuriyet Savcısının talimatı veya kolluk amirinin yazılı emri olmadan sanığın çantası aranmış ve suç delillerine ulaşılmıştır. Arama yapıldıktan sonra Cumhuriyet Savcısına bilgi verilmiş olması ve Cumhuriyet Savcısının sanığın aracında arama yapılmasına izin vermiş olması usulsüz yapılan aramayı geçerli kılmaz. Ceza Muhakemesi Kanunu"nun 119/1. maddesine uymayan bir şekilde sanığın çantasının aranması usulsüz olduğu için, sanığın beraatine karar verilmesi gerekir. Bu nedenle aramanın usule uygun olduğunu kabul eden sayın çoğunluğun görüşüne iştirak etmiyorum.