MAHKEMESİ : İzmir 5. İş Mahkemesi
TARİHİ : 01/04/2013
NUMARASI : 2011/551-2013/169

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, davalı işveren işyerinde asgari ücrete ilave olarak müşterilerden alınan hesapların %10"unun çalışanlara dağıtılması ile verilen 500,00-600,00 TL garsoniye ücreti karşılığı çalıştığını, iş sözleşmesinin haksız şekilde işverence feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla çalışma ve genel tatil alacaklarını istemiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı, işyerinde garsoniye uygulaması olmadığını, davacının asgari ücret ve müşterilerin verdiği bahşişler karşılığı çalıştığını, fesihte kıdem ve ihbar tazminatının ödendiğini ve davacının başka bir işçilik alacağı bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.
Gerekçe:
1.Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.
2. Davacı işçiye ödenen ücretin tespiti taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.
Somut olayda davacı, davalı işveren işyerinde asgari ücrete ilave olarak müşterilerden alınan hesapların %10"unun çalışanlara dağıtılması ile verilen 500,00-600,00 TL garsoniye ücreti karşılığı çalıştığını ileri sürerken davalı, işyerinde garsoniye uygulaması olmadığını, davacının asgari ücret ve müşterilerin verdiği bahşişler karşılığı çalıştığını savunmuştur. Davacı şahitleri, davacı iddiasını destekler şekilde asgari ücret ve müşterilerden alınan hesabın %10"unun kıdemine göre işçilere dağıtılması ile verilen garsoniye ücreti karşılığı çalıştıklarını, bunun da aylık ortalama olarak 450,00 -500,00 TL"yi bulduğunu beyan etmişlerdir. Davalı şahitleri ise, davalı savunmasını destekler nitelikte asgari ücret ve müşterilerce verilen bahşişlerin dağıtılması sonucu verilen bahşiş karşılığı çalıştıklarını belirtmişlerdir. Mahkemece, davacının aylık asgari ücret ve 500,00 TL garsoniye ücreti karşılığı çalıştığı kabul edilerek sonuca gidilmişse de, işyerinde garsoniye uygulaması olup olmadığı hususu yeterince aydınlatılmamıştır. Otel, lokanta, gazino ve benzeri hizmet işletmelerinin bazılarında müşterilerden, yararlandıkları hizmetin bedeli ile birlikte bunun belli bir nispeti dahilinde garsoniye, yüzde, servis ücreti gibi adlar altında bir miktar para daha alınmakta ve bu paralar işyerinde çalışanlara dağıtılmaktadır. Davalı işveren işyerinde bu şekilde bir garsoniye uygulaması bulunup bulunmadığı hususu gerekirse işyerinde inceleme yetkisi verilen bir bilirkişi aracılığı ile açık ve tereddüte yer vermeyecek şekilde belirlenmeli, davalı şahitlerinin beyan ettiği bahşişlerin ayda kaç lirayı bulduğu şahitlerden sorulmalı, tüm delillerin yeniden değerlendirilmesi ile davacının asgari ücrete ek olarak bahşiş mi garsoniye mi aldığı ve bunun ayda ortalama kaç liraya tekabül ettiği tespit edilerek sonuca gidilmelidir. Eksik inceleme ve araştırma ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir .
3. Davacının fazla çalışma alacağının hesaplanması hususu taraflar arasında ihtilaflıdır.
İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.
Somut olayda, davacının fazla çalışma talebi şahit anlatımlarına göre hesaplanıp hüküm altına alınmıştır. Ancak, davacı tarafından ihtirazı kayıt ileri sürülmeksizin imzalanmış bordroların büyük çoğunluğunda fazla çalışma tahakkuku bulunduğu halde, bu dönemler için de fazla çalışma hesabı yapıldığı anlaşılmaktadır. Davacı işçi, bordroda gözükenden daha fazla fazla çalışma yaptığını yazılı delillerle ispatlayamadığına göre, fazla çalışma tahakkuku olup ihtirazı kayıtsız imzalanan bordro dönemleri hesaplamadan dışlanmalıdır. Fazla çalışma tahakkuku bulunup imzalanmamış bordrolar yönünden ise, tahakkuk ettirilen miktarların banka kanalı ile ödendiğinin ispatlanması halinde, ödenen miktar hesaplamadan mahsup edilmelidir. Bu yönler gözetilmeden sonuca gidilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 23.06.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.