MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ : Nitelikli cinsel saldırı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma
HÜKÜM : Sanıkların atılı suçlardan mahkumiyetlerine dair Bakırköy 4. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 19.06.2018 gün ve 2016/201 Esas, 2018/309 Karar sayılı hükümlere yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle, 5271 sayılı CMK"nın 299/1. maddesi uyarınca takdiren duruşmasız yapılan incelemede gereği düşünüldü:
Sanıklar haklarında nitelikli cinsel saldırı suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;
5271 sayılı CMK"nın 288 ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler nazara alınıp, aynı Kanunun 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri ile sanıklar müdafileri ve katılan Bakanlık vekilinin temyiz dilekçelerinde belirttikleri nedenler de gözetilerek yapılan değerlendirmede, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından gerçekleştirilen inceleme neticesinde vaki istinaf başvurusunun esastan reddine dair kurulan hükme yönelik temyiz sebepleri yerinde görülmediğinden, sanıklar müdafileri ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemlerinin 5271 sayılı CMK"nın 302/1. madde ve fıkrası gereğince esastan reddiyle hükmün ONANMASINA,
Sanıklar haklarında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesine gelince;
İlk derece mahkemesince sanıklar haklarında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan hükümler kurulurken ek savunma hakkı tanınmaksızın, 5237 sayılı TCK"nın 109/2. maddesinin uygulanması suretiyle 5271 sayılı CMK"nın 226. maddesi ihlal edilerek savunma hakkının kısıtlanması neticesinde aynı Kanunun 289/1-h maddesine muhalefet edilmesi,
Kanuna aykırı, sanıklar müdafileri ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin 03.10.2018 gün ve 2018/2761 Esas, 2018/1505 Karar sayılı vaki istinaf başvurusunun esastan reddine yönelik hükmünün 5271 sayılı CMK"nın 302/2-4. madde ve fıkrası gereğince BOZULMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesine gönderilmesine, 20.06.2019 tarihinde üye ...’un karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Sanıkların mağdureye karşı nitelikli cinsel saldırı suçunu birlikte işledikleri olayda hukuki sorun, organ sokarak suç işleyen her bir sanığın fiilinin müstakil suç oluşturup diğer sanığın suçuna da iştirak ettiği kabul edilerek verilen cezaların ayrıca zincirleme suç hükümlerine göre de artırılıp artırılamayacağından oluşmaktadır.
Sürdürülen ve istikrar kazanan uygulamaya göre; birden fazla kişinin organ veya cisim sokarak nitelikli cinsel saldırı veya istismar suçunu müşterek fail sıfatıyla birlikte işlemesi halinde, faillerden her biri işlediği suçtan ayrı cezalandırılıp sonrada birbirlerinin fiiline iştirak ettikleri kabul edilerek ayrıca zincirleme suçtan cezalandırılmaktadır. Cinsel saldırı veya istismar suçu birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmişse bir de faillerin birbirinin suçuna iştirak ettikleri kabul edilerek zincirleme suçtan da ceza artırılmaktadır. Yargıtay içtihaden kanundaki cezalarla yetinmeyerek zincirleme suç hükümlerinin oluştuğunu kabul etmektedir. Farklı zamanlarda aynı mağdura karşı suç işlemesi halinde uygulanacak artırım aynı yerde ve aynı zamanda birbirinden destek alarak işlenen tek suça uygulanmaktadır. Birlikte nitelikli cinsel saldırı suçunu işleyen her bir sanığa TCK"nın 102/2. fıkrasından verilen ceza 102/3-d bendinden 1/2 artırılıp sonra sanıkların birbirinin suçuna da iştirak ettiği kabul edilerek zincirleme suçtan TCK"nın 43/1. fıkrasından artırılmaktadır.
TCK"nın 102 veya 103. maddelerinde yazılı suçlarda fail sayısının fazla olması cezada artırım sebebidir. TCK"nun 102/3-d bendinde suçun "birden fazla kişi tarafından birlikte" işlenmesi cezada 1/2 oranında artırım gerektiren bir sebep olarak düzenlenmiştir. Aynı hüküm TCK"nın 103/3-a bendinde de aynen tekrar edilmiştir. Cinsel saldırı veya çocuğa cinsel istismar suçlarının sarkıntılık, basit veya nitelikli hallerinden herhangi biri, birden fazla kişi tarafından3 birlikte işlenmişse verilecek ceza kanuna göre yarı oranında artırılacaktır. Birlikte suç işleyen faillerin daha ağır şekilde cezalandırılmasının sebebi, birden fazla kişinin mağdur üzerinde suç işleme kolaylığı sağlaması, mağduru faillerin sayıca etki altına alması, mağdurun birden çok faile karşı direnç gösterememesi ve dirense bile direncin aşılmasında faillere sayının avantaj sağlamasıdır. Suçun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi -tek failin işleyeceği bir suçun birden çok fail tarafından birlikte iştirak iradesi altında işlenmesi- bu nedenle cezada artırım nedeni oluşturmaktadır.
Zincirleme suç, TCK"nın 43. maddesinde, "bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumu" şeklinde tanımlanmıştır. Failin aynı mağdura karşı farklı zamanlarda işlediği suçlar, aynı suç işleme kararıyla birleştirilmekte ve cezada bir miktar artırım yapılıp failin birden fazla cezalandırılmasını önleyen suç içtimaı düzenlemesidir. Failin tek bir fiili ile birden fazla kişiye karşı aynı suçu işlemesi de TCK"nın 43/2. fıkrada zincirleme suçun bir diğer türü olarak yer almaktadır. Zincirleme suç faili, bir çok suçtan cezalandırmak yerine tek suçtan ve bir miktar cezası artırılıp cezalandırılmaktadır. Zincirleme suç düzenlemesi, suçları birleştirip tek ceza verilmesine yol açtığı için "fail lehine" bir düzenlemedir.
Yargıtay uygulaması ilk olarak zincirleme suçun mantığına aykırıdır. Zincirleme suç failin lehine konulmuş bir kurum olup yorum yaparak failin aleyhine uygulanamaz. Failin kanuna göre alacağı ceza ile yetinmeyerek ayrıca içtihaden zincirleme suç hükmünün eklenerek uygulanması kanunun bu kurumu düzenleme mantığına aykırıdır. Birden fazla kişinin birlikte işlediği her cinsel saldırı suçunda zincirleme suç hükümleri uygulandığı için failler çok ağır şekilde cezalandırılmaktadır.
"Birlikte suç işleyen" kimseler hakkında cezalarda artırım, TCK"nın 106/2-c, 109/3-b, 119/1-c, 149/1-c, 265/3, 292/3 fıkralarında da düzenlenmiştir. Bu maddelerde yazılı hiç bir suçta, birlikte suç işleyen failler hakkında ayrıca zincirleme suç hükmü uygulanmaktadır. TCK"nun aynı konuyu düzenleyen diğer maddelerinde uygulanmayan zincirleme suç hükmünün cinsel suçlarda eklenerek uygulanmasını gerektiren hiç bir sebep yoktur.
Zincirleme suç ile ilgili TCK"nın 43/1. fıkra hükmü, ancak "farklı zamanda işlenmiş suçlar" arasında mümkündür. Farklı zamanda işlenmiş suç demek hareket ve neticeden oluşan fiilin zaman bakımından arada süre geçtikten sonra tekrar işlenmesi demektir. Zincirleme suç için failin önce cinsel saldırı suçunun ilkini işlemeye başlayıp bitirdikten bir süre sonra tekrar ikinci bir cinsel saldırı suçunun icrasına başlayıp bitirmesi gerekir. Cinsel saldırı failin mağdurun cinsel dokunulmazlığını ihlal eden hareketlerin icrasına başladığı anda suçu işlemeye de başlamıştır. Cinsel saldırı veya istismar suçunun bitmesi ise mağdurun vücudu üzerinde ihlallerin son bulup tekrar dokunulmazlık elde etmesidir. Failin suça başlaması ve bitirmesi, icra hareketlerinin doğal neticesine göre belirlenir. Failin cinsel saldırıyı icra ederken kısa ara vermeleri suçu bitirmez ve aradan sonra yeniden cinsel hareketlere başlaması da ikinci bir suç işleme kararına yorumlanamaz. Failin hareketlerinin toplamına bakılarak mağdurun vücudu üzerinde gerçekleştirdiği cinsel davranışlara göre suçun başlaması ve bitmesi anı tespit edilir.
Failin mağdurun vücuduna dokunması, öpmesi, cinsel ilişkiye girmesi, bir süre dinlendikten sonra hareketlerini sürdürmesi ve cinsel ilişkiye devam etmesi, önce anal sonra vajinal veya oral yoldan ilişkiyi sürdürmesi ayrı suçlar olmayıp tek bir cinsel saldırı suçudur. Mağdurun vücuduna temas eden her bir hareket ayrı bir cinsel suç oluşturmadığı gibi cinsel ilişkide pozisyon değiştirmek veya faillerden birinin yer değiştirmesi de ayrı suçlara sebebiyet vermez. Cinsel saldırı suçunun bitmesi demek mağdurun vücuduna fiziki temasın son bulup cinsel davranışların bitirilmesi ile neticelenmesidir. Fail veya mağdurun suçun işlendiği yerdeki ortamdan çıkması ile cinsel saldırı suçu da biter. Cinsel saldırının bitmesi ile sonradan tekrar başlaması arasında fiili bir kesinti olmalı ve bir süre geçmelidir. Failin ikinci bir kast ile cinsel saldırısına tekrar başlaması mümkündür. Birden fazla kişinin birlikte işlediği cinsel saldırı suçunda farklı zamanda işlenmiş başka bir suç yoktur. Somut davada failler mağdura karşı cinsel saldırı suçunu anal, vajinal ve oral yollardan birlikte aynı zamanda işlemişlerdir. Mağdura karşı farklı suçlar ancak zaman bakımından araya belli fasılalar girmesi veya fiili kesintiler sonrasında mümkündür. Mağdura karşı birlikte suç işleyen failler aynı iradi kararla hareket ettiği için farklı suçlar yoktur. Birden fazla kişinin bir mağdureye karşı birlikte işlediği vahim tek bir cinsel saldırı suçu vardır. Suçun maddi unsuru ve işlendiği hukuki konu tektir. Birden fazla cinsel saldırı suçu mağdura karşı işlenmiş değildir. Faillerin suçu işleme kararı tek olup birlikte neticeyi elde etmeye yönelik icra hareketlerini birlikte gerçekleştirmişlerdir. Faillerin iradi birlikteliği bölünerek farklı zaman kabul edilemez. Failler cinsel saldırı oluşturan cinsel hareketleri aynı zamanda işlediği için zincirleme suç hükümleri somut olaya uygulanamaz.
Faillerin birbirinin suçuna iştirak edebilmesi için farklı zamanda mağdura karşı işlenen müstakil suçlar olmalıdır. Cinsel özgürlüğünün ihlal etme kastıyla mağdura karşı failler bir suçu birlikte işlemek için karar verip icraya başlamıştır. Sanıklar birlikte mağdura karşı peş peşe organ sokarak cinsel saldırı davranışlarını gerçekleştirmişlerdir. Faillerin birlikte işlediği cinsel saldırı fiili bir bütün olarak iştirak halinde işlenmiş tek bir suçtur. Mağdurun cinsel özgürlüğü faillerin işbirliği ve aktif cinsel davranışları ile ihlal edilmiştir. Failin her biri tarafından birlikte tek suç işlendiği için zincirleme suç hükümleri uygulanamaz. Aynı mağdura karşı faillerin değişik zamanlarda birlikte birden çok kez aynı suçu işlemeleri halinde zincirleme suç hükmü uygulanabilir.
Sanıklar hakkında TCK"nın 102/2, 102/3-d fıkralarından verilen cezadan TCK"nın 43/1. fıkra gereğince de artırım yapılması "mükerrer bir cezalandırma"dır. Sanıklara birlikte işledikleri suç nedeniyle ceza ağır şekilde verilmektedir. Ayrıca sanıkların birbirinin işlediği cinsel saldırı suçuna da iştirak ettikleri kabul edilerek cezalarında zincirleme suç nedeniyle artırım yapılması mükerrer cezalandırmadır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine Ek 7 Nolu Protokolün 4/1. maddesine göre "bir suçtan fail ancak bir kez cezalandırılabilir". Faili bir suç sebebiyle birden fazla kere cezalandırma sonucunu doğuran bir uygulama yapılamaz. Birden fazla sanığın iştirakiyle müşterek faillik altında işlenen cinsel saldırı suçunda ceza yarı oranında artırıldıktan sonra yorumla bir de zincirleme suç hükümlerini uygulamak çifte cezalandırmaya yol açtığı için hukuka aykırıdır. Bu nedenle sayın çoğunluk görüşüne iştirak etmiyorum.