BAM Hukuk Mahkemeleri İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi 2020/288 Esas 2022/2731 Karar Sayılı İlamı

T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
4. HUKUK DAİRESİ

ESAS NO : 2020/288
KARAR NO : 2022/2731

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I

İNCELENEN DOSYANIN
MAHKEMESİ : İZMİR 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
NUMARASI : 2017/381 Esas - 2019/1138 Karar
KARAR TARİHİ : 16/10/2019

DAVA : Menfi Tespit
İSTİNAF TARİHİ : 09/12/2019 Davacı
KARAR TARİHİ : 29/12/2022
KARAR YAZIM TARİHİ : 29/12/2022

Taraflar arasındaki davanın yapılan yargılaması sonunda ilk derece mahkemesince verilen, yukarıda tarih ve numarası gösterilen kararına karşı, davacı istinaf başvurusunda bulunulmakla, dosyada duruşma yapılmasını gerektiren eksiklik görülmediğinden 6100 sayılı HMK'nun 353/1(b-1/son) cümle uyarınca istinaf incelemesinin duruşmasız yapılmasına karar verilerek, dosya incelendi;
G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü

DAVACI İSTEMİNİN ÖZETİ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı şirketin ... İli ... İlçesi ... köyünde ... adlı 4 yıldızlı otelin maliki ve işletmecisi olduğunu, davacının davalı şirket nezdinde ... tesisat nolu abonesi olduğunu, davacıya ait tesisat sayacının arızalı olduğu ve doğru ölçüm yapmadığı davalı şirket tarafından tespit edildiğini, davacının kullanmakta olduğu sayaç 30/06/2016 tarihinde değiştirildiğini, davalı şirketin 2016/8 dönemlerini ilişkin tüketim miktarlarını baz alarak, 12 aylık dönem için toplam 453.815,50 TL ek tüketim faturası düzenleyerek tebliğ ve ihtar ettiğini, ihtara itiraz edildiğini, davalı şirketin ilgili dönem birim fiyatı ile tahakkuk yapmak yerine 2016 kasım dönemi birim fiyatını uygulamak sureti ile tahakkuk yaptığını bu suretle ek tüketim faturasının olması gereken tutarın çok üzerinde bir bedel ile düzenlendiğini ileri sürerek, sonuç olarak; davacı aleyhine düzenlenen 30/11/2016 tarihli ek tüketim faturasının iptali ile miktarın tam ve kesin olarak belirlenmesi mümkün olduğu anda arttırılmak üzere davacı şirketin davalıya 01/07/2015 - 30/06/2016 dönemine ilişkin olmak üzere şimdilik 10.000,00 TL borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacı vekili 19/06/2018 tarihli ıslah dilekçesi ile dava değerinin 537.532,07 TL'ye yükseltmiştir.
DAVALI CEVABININ ÖZETİ:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının aboneliğine ait hatalı ölçüm yapıldığı 01/07/2015 ve 30/06/2016 tarihleri arası 1241077 Kwh'lık eksik tüketim nedeni ile ek tüketim faturası tahakkuk ettirildiğini, hesaplama yönteminde bir yanlışlık bulunmadığını, yapılan hesaplama yönteminin Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin 14. maddesine istinaden yapıldığını savunarak, davanın reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı yan üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER :
Bilirkişi raporu, davaya konu otele ait elektrik aboneliğinin tüm tüketim değerleri, Elektrik Piyasasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği, tüm dosya kapsamı.
İDM KARARININ ÖZETİ :
İlk Derece Mahkemesince verilen kararda özetle; sayacın eksik kaydettiği yıldan sonraki yılda müşteri sayısının artığına yönelen savunması bakımından yapılan incelemede müşteri sayısının %6 arttığının belirlenmiş olup, ileri sürülen dönemlerdeki müşteri sayısının belirlenen tüketim artış miktarlarının yanında dikkate alınmayacak kadar cüzi olduğunun belirlendiğini, neticeten otelin açık ve faal olduğu yılda davacı tarafından sayaçtan geçmeyen tüketim yapılmış olduğu ve bunun aksinin davacı tarafça ispatlayamadığı anlaşılmakla kanıtlanamayan davanın reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ :
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; İlk derece mahkemesince yoruma dayalı olarak ve yetki aşımı ile davacının kaçak elektrik kullandığı kanaatindeki bilirkişi raporlarına itibar edilerek karar verilmiş olmasının hatalı olduğunu, davalı kurumun, tahakkuk aşamasında ve yargılamanın hiçbir aşamasında davacının kaçak elektrik kullandığını ileri sürmediğini ve bu yönde bir savunma yapmadığını, ilk derece mahkemesince taraflarca getirilme ilkesine aykırı olarak davalının yargılamanın hiçbir aşamasında ileri sürmediği kaçak elektrik kullanıldığı kanaatiyle hüküm kurulmasının HMK madde 25'e aykırı olduğunu, elektrik sayacının hangi sebeple eksik tüketim kaydettiğini tespit etmek ve bu tespit doğrultusunda yönetmeliğin hangi maddesi uyarınca tahakkuk işlemi yapılacağına karar verme yetkisinin davalı kurumda olduğunu, mahkeme kararının yönetmelik hükümlerine aykırı olduğunu, davalı kurumun yönetmeliğin 26. Maddesinde sayılan işlemlerin hiçbirini yapmadığını, dosyada kaçak elektrik tespitine ilişkin talep, tutanak, suç duyurusu, savunma veya başkaca bir belge olmadığını, bilirkişi, düşük tüketim yapılmasının nedeninin, dosyada bu yönde bir talep ve herhangi bir bilgi-belge bulunmamasına rağmen kaçak elektrik kullanıldığı sonucu meydana geldiğini, bu durumu başka bir şekilde açıklamanın mümkün olmadığı yönünde olayı yorumladığını, oysa yukarıda 11-b maddesinde açıklandığı gibi sayaç içindeki hafıza devresi elektronik elemanlarının ısınarak hatalı değer gösterebileceğini dikkate almadığını, dosya içindeki evraklara göre bilirkişinin bu yorumuna katılmanın mümkün olmadığını, kaçak elektrik kullanımının tespit edilemediği, bu içerikte herhangi bir tutanağın da düzenlenmediğinin anlaşıldığını, açıklanan sebeplerle; davalı kurumca yönetmelikte belirtilen tespitler ve işlemler yapılmadığı halde, dosya kapsamına tamamen aykırı şekilde düzenlenen bilirkişi raporlarına itibar ile kaçak elektrik tüketildiği kabul edilerek davanın reddine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu beyan ederek İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/381 E. -2019/1138 K. sayılı 16.10.2019 tarihli kararının istinaf yoluyla incelenerek kaldırılmasına, davanın esası hakkında istinaf mahkemesince karar verilmesini talep etmiştir.
İSTİNAFA CEVAP :
Davalı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; davacı şirketin müvekkil şirkete olan borcu dosya kapsamında denetime elverişli raporlarla ve şüpheden ari şekilde ortaya konmuş olup mahkemenin kararında hukuka bir aykırılı olmadığını belirterek davacının istinaf başvurusunun reddine karar verilmesini istemiştir.


G E R E K Ç E

Uyuşmazlık, kaçak/usulsüz elektrik tüketimi nedeniyle borçlu olmadığının tespiti isteğine ilişkindir.
İDM ince yukarıda özetlenen gerekçelerle; davanın reddine karar verilmiştir. Bu karara karşı davacı vekili istinaf yasa yoluna başvurmuştur.
6100 Sayılı HMK’nun 355. maddesi uyarınca inceleme, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılır, kamu düzenine aykırılık olup olmadığı ise re'sen gözetilir; HMK'nun 357. Maddesine göre de "İlk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunma istinafta dinlenemez ve istinafta yeni delillere dayanılamaz." maddeleri çerçevesinde inceleme yapılmıştır.
... Mevkii, ... Sokak, ... adresinde bulunan ve davacı şirket tarafından işletilen ... Otel için ... ile davacı şirket arasında 'ticarethane' abone grubu üzerinden ... tesisat nolu elektrik abonelik sözleşmesi imzalanmıştır. Davalı şirket elemanları 30.06.2016 tarihinde Davacı şirkete ait ... ili ... ilçesi ... köyünde ... adlı otelin elektrik ölçüm tesisatında yaptıkları inceleme sonrasında kaçak şüphesi gerekçesiyle davacı sayacını sökerek yerine yeni sayaç takmışlardır. Daha sonra yeni sayacın ilk iki dönem tüketim ortalamaları dikkate alınarak, davacıya geriye dönük bir yıllık kaçak tahakkıık Faturası tanzim adilmiştir.
İlk derece mahkemesince alınan 05/03/2018 tarihli bilirkişi raporunda, Aboneye ait 1 Temmuz 2016 - 30 Haziran 2017 tarihleri arası enerji tüketimine ilişkin abone kayıtları incelenmiş davalı şirket tarafından Temmuz ve Ağustos 2016 tüketimleri esas alınarak geriye dönük 12 ay tüketim değerlerine müşteri sayısı çok daha fazla artmasına karşın abartılı olduğu anlaşılmıştır. ... İlçe Tüketici hizmetleri tarafından düzenlenen 29.08.2016 tarihli tutanak ekinde yer alan hesapta abonenin 12 aylık arızalı dönem için 1.321.818 kWh tüketim hesaplanmış, 80.741 kWh tahakkuk düşülerek 1.241.077 kWh ilave fatura düzenlenmiştir. Ancak sayaç değişikliği sonrasında 12 ay içerisinde tüketilen enerjinin oteldeki müşteri ve aktivasyon artışına karşın 1.024.728.- kWh olduğu, hesaplanan 1.321.818 kWh'ın çok abartılı olduğu, doğru bulgu ve belgelere dayanmadığı kanaati oluşmuştur. Davacı şirketin davalı şirkete sayacın hatalı ölçüm yaptığı Mart, Nisan, Mayıs, Haziran 2016 dönemlerine ait 191.574 kWh elektrik ek tüketimi karşılığında 69.164,12 TL borcu bulunmaktadır. Davalı şirket tarafından geriye dönük 12 aylık hesaplanan 1.241.077 kWh elektrik tüketimi için düzenlenen 30.11.2016 tarih D/7972263 seri numaralı 453.815,50 TL bedelli fatura doğru bulgu ve belgelere dayanmadığından iptal edilmesi gerektiğini belirtmiştir.
İlk derece mahkemesince alınan 21/05/2019 tarihli bilirkişi raporunda özet ile; " Davaya konu otele ait elektrik aboneliğinin başlangıçtan 30.05.2018 tarihine kadar gerçekleşen tüketimleri dosyada mevcuttur. Bu tüketim değerleri rapor ekinde sunulan tabloda 2 sayfa halinde incelenmiştir.
Bu tüketim değerlerine göre;
a) Aboneliğin başlangıcından (18.06.2015 tarihinden) 30.06.2016 tarihine kadar olan dönemde otelin elektrik tüketiminin çok düşük olduğu, bu dönemde günlük ortalama elektrik tüketiminin 217,5 kWh/gün olarak gerçekleştiği görülmektedir. Davaya konu otelin 1000 KVA gücünde trafodan enerji aldığı, 89 oda ve 8 suit oda ve 1engelli odası olmak üzere 98 oda ve 196 yataktan oluştuğu, ayrıca çok sayıda sosyal tesisi (yemek salonu, konferans salonları, çok amaçlı salonlar, kapalı yüzme havuzu, sauna, açık yüzme havuzu vb.) ihtiva ettiği dikkate alındığında 18.06.2015 - 30.06.2016 tarihleri arasında günlük ortalama tüketimin 217,5 kwWh/gün gibi bir seviyede olması teknik olarak mümkün değildir.
Sayaç değişikliğinin yapılıp, ölçü sistemine müdahale edilebilecek durumdaki pencerenin kapatılarak mühürlenmesinden sonraki / ilk ayda sayacın kaydettiği tüketimin, önceki ay tüketimine göre yaklaşık 15 kat arttığı görülmektedir. Bu durum davacı vekilinin öne sürdüğü gibi sadece müşteri sayısındaki artışla izah edilebilecek bir durum değildir. Zira Haziran-2016 ayında toplam müşteri sayısı 1103 iken, Temmuz 2016 ayındaki toplam 1173 olup, önceki aya göre müşteri sayısındaki artış sadece 966 mertebesindedir.
Takip eden aylarda da elektrik tüketimi bir önceki yılın eşdeğer dönemine göre çok büyük artış göstermiştir. Sayaç değişikliği ve ölçü sistemindeki açık/kırık pencerenin kapatılmasından sonraki dönemin genelinde (30.06.2016 - 31.05.2018 tarihleri arasında) otelin günlük ortalama tüketimi 2.810 kwWh/gün olarak gerçekleşmiş olup, sayaç değişikliği/ölçü sistemi kontrolü öncesine kıyaslandığında genel tüketim artışı yaklaşık 13 kattır.
Ancak, ... görevlilerince sayaç değişikliği sadece şüphe üzerine yapıldığından ve sayaç değişikliği sırasında bağlantılarda o an İçin herhangi bir olağan dışı durum tespit edilmediğinden kaçak elektrik tutanağı düzenlenmemiştir. 30.06.2016 tarihinden önce ölçü sistemine açık olan aralıktan müdahale edilerek tüketimin gizlenmiş olması, yani kaçak elektrik kullanımı olduğunu davacının talep edebileceği bir alacağının olmadığını belirtmiştir.
İlk derece mahkemesince bilirkişi raporları arasındaki çelişkinin giderilmesi ve güncel yönetmeliğe göre hesap yapılması için 09/08/2019 tarihinde Ankara Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesi kanalı ile aldığı bilirkişi heyeti raporunda, yukarıda özetlenen 21/05/2019 tarihli bilirkişi raporunda, Ölçü sistemine müdahalenin önlenerek sayaç değişikliği yapılmasından sonraki dönemde, tüketimin öncekine göre kıyasla 13 kat gibi çarpıcı şekilde artmış olmasının tek izahı, 30.06.2016 tarihinden önce ölçü sistemine açık olan aralıktan müdahale edilerek tüketimin gizlenmiş olması, yani kaçak elektrik kullanımıdır. Bu durumun hiçbir teknik gerekçe ile açıklanması da mümkün değildir....”
Yönündeki görüş ve değerlendirmesine katıldıklarını Bilirkişi tarafından yapılan gerek kaçak Elektrik bedeli ile Ek tahakkuk bedeli hesaplamaları ile oteldeki kişi başına düşen tüketim miktarlarına yönelik hesaplamaların doğru yapılmış olduğu belirtilmiştir.
İlk derece mahkemesince alınan 21/05/2019 bilirkişi raporu ile bu raporu teyit eden 09/08/2019 tarihli bilirkişi raporu ve toplanan deliller dikkate alınarak, davacının aboneliğinin başlangıç tarihi olan 18/06/2015 tarihinden 30/06/2016 tarihine kadar olan dönemde günlük ortalama elektrik tüketiminin 217.5 kwh/gün olarak gerçekleştiği, bu değerin alınan teknik bilirkişi raporu ile toplamda 98 oda ve 196 yataktan oluşan, ayrıca çok sayıda sosyal tesisi (yemek salonu, konferans salonları, çok amaçlı salonlar, kapalı yüzme havuzu, sauna, açık yüzme havuzu vb.) ihtiva ettiği dikkate alındığında bu büyüklükte bir otel bakımından çok düşük olduğu teknik olarak belirlenmiştir. Buna ek olarak sayaç değişikliğinin yapılıp ölçü sistemine müdahale edilebilecek durumdaki pencerenin kapatılarak mühürlenmesinden sonraki ilk ayda sayacın kaydettiği tüketimin önceki ay tüketimine yaklaşık 15 kat artığı, takip eden aylarda da elektrik tüketimi bir önceki yılın eşdeğer dönemine göre çok büyük artış gösterdiği ve yıl bazında da yaklaşık tüketimi 13 kat arttığı kaçak elektrik tüketiminin gerçekleştiğini göstermektedir. Bu hususta davacı yan, müşteri sayısının artığını ileri sürmüş, bu yönde yapılan incelemede müşteri sayısının %6 arttığı belirlenmiş olup, ileri sürülen dönemlerdeki müşteri sayısının belirlenen tüketim artış miktarlarının yanında dikkate alınmayacak kadar cüzi olduğu, sayaç panosunda bulunan sayaç önündeki şeffaf camın kırık, gerilim ve akım trasformatörleri ile sayaç arasında bulunan sigortalı ayırma klemenslerine müdahaleye açık durumda olduğu, hükme esas alınan bilirkişi raporlarının dosya içeriğine ve tekniğine uygun yeterli ve denetime elverişli olup, alınan son bilirkişi raporunda yapılan hesaplamanını istinaf dilekçesinde belirtilen güncel yönetmeliğe göre belirlendiğine göre ilk derece mahkemesince davanın reddine karar verilmiş olmasında hukuka aykırı bir yön görülmemiştir.
Yukarıda açıklanan nedenler ve tüm dosya içeriğine göre; ilk derece mahkemesince taraflarca gösterilen delillerin toplanmasında, değerlendirilmesinde esas ve usul bakımından hukuka aykırılık bulunmadığı ve davacı vekilinin tüm istinaf nedenleri yerinde görülmediğinden 6100 Sayılı HMK'nun 353/1. fıkrası (b-1) bendi uyarınca istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M: Yukarıda açıklanan nedenlerle,
1-Davacı vekilinin tüm istinaf nedenleri yerinde görülmediğinden istinaf isteminin 6100 Sayılı HMK'nun 353/1. fıkra (b-1) bendi gereğince ESASTAN REDDİNE,
2-Davacı tarafından peşin yatırılan 121,30-TL istinaf yoluna başvuru harcı ile 44,40-TL istinaf karar ve ilam harcının alınması gereken 80,70-TL'den mahsubuyla, bakiye 36,30-TL'nin davacıdan alınarak Hazineye gelir kaydına,
3-Davacı tarafından yapılan istinaf giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
4-Artan gider avansının karar kesinleştiğinde yatıranlara iadesine,
İlişkin dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda 29/12/2022 tarihinde 6100 Sayılı HMK'nun 361/1 ve 362/1-a Maddeleri uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta süre içinde Yargıtay İlgili Hukuk Dairesi nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliği ile karar verildi.